TRF1 - 1003726-83.2022.4.01.3506

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Formosa-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Formosa-GO PROCESSO: 1003726-83.2022.4.01.3506 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: AUTO POSTO FORMOSA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: PAULA REGINA DE CALDAS ANDRADE BARACIOLI - SP353719 POLO PASSIVO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL e outros SENTENÇA – TIPO A I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por AUTO POSTO FORMOSA LTDA. contra ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ANÁPOLIS, objetivando “a declaração do direito líquido e certo da impetrante em creditar-se do PIS e da COFINS sobre o custo de aquisição dos combustíveis (diesel suas correntes, querosene de aviação e biodiesel) desde 11 de março de 2022 até 90 dias após a promulgação da LC 194/2022 – ou seja, 23 de setembro de 2022, conforme inteligência da decisão do STF – ADI 7181/DF”, bem como o creditamento dos montantes dos créditos apurados, com acréscimo da Taxa Selic, contada desde os efetivos recolhimentos até a efetiva utilização.

Narra, em síntese, que atua no comércio, transporte e distribuição de combustíveis e demais derivados do petróleo, estando sujeito ao recolhimento da Contribuição para Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, sujeitas ao princípio constitucional da não-cumulatividade.

Afirma que, com a promulgação da LC nº. 192, em 11 de março de 2022, as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre os combustíveis foram reduzidas a zero até 31/12/2022, permitindo, ainda, a manutenção do direito ao crédito para toda a cadeia produtiva.

Sustenta que a Medida Provisória nº. 1.118, publicada em 17 de maio de 2022, alterou o texto do art. 9º da LC nº. 192/2022, a fim de manter o direito de crédito apenas para os produtores e revendedores, suprimindo o direito para os demais entes da cadeia, sendo tal espécie normativa objeto de impugnação por meio da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº. 7181/DF.

Aponta que, por meio de decisão cautelar proferida no bojo da ADI 7181/DF, confirmada pelo Plenário do STF, o direito creditório foi garantido por mais 90 (noventa) dias, por força da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, pois a retirada do benefício fiscal equivaleria a aumento indireto de tributo.

Informa que, em 23 de junho de 2022, sobreveio a publicação da LC nº. 194, a qual extinguiu o direito creditório contemplado pela LC nº. 192/2022, inclusive para produtores e revendedores, violando os princípios da não-cumulatividade e da anterioridade, bem como incidindo em desvio de finalidade da norma.

Argumenta que tem direito de se creditar do PIS/COFINS sobre as aquisições de combustíveis, desde a data da publicação da LC 192/2022 (11/03/2022), inclusive até 90 (noventa) dias após a publicação da LC 194/2022, pois aquela norma teria instituído um regime de crédito presumido.

Alega a inconstitucionalidade da alteração promovida pelo parágrafo 2º do art. 2º e art. 15 da LC nº. 194/2022.

Pleiteia, em sede liminar, (i) a possibilidade de creditamento dos créditos referentes ao PIS e COFINS oriundos da aquisição de óleo diesel e suas correntes, o biodiesel e o querosene de aviação; (ii) a proibição de negativação do nome da empresa; (iii) e a suspensão de eventuais cobranças e apontamentos.

Requer, outrossim, exercer o direito à compensação dos créditos de PIS e COFINS, referente à aquisição de diesel e seus derivados, nos termos dos arts. 156, II e 170, caput, do Código Tributário Nacional - CTN, mediante aplicação de correção monetária pela SELIC.

Subsidiariamente, requer a declaração do direito líquido e certo de creditar-se do PIS/COFINS sobre o custo de aquisição dos combustíveis de 11/03/2022 até 15/08/2022.

Despacho ID 1437205784 determinando o recolhimento das custas processuais pela parte impetrante.

Custas iniciais recolhidas no ID 1463887846.

Indeferida a liminar, nos termos da decisão ID 1481006852.

A Fazenda Nacional requereu o seu ingresso no feito, conforme petição ID 1485816870.

Notificada, a autoridade coatora prestou informações no ID 1504657888, arguindo a preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, defendeu (a) a inaplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para redução ou revogação de benefício fiscal da LC nº. 192/2022 e LC nº. 194/2022 e (b) a ausência de direito ao creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, nas aquisições de bens sujeitos à alíquota zero ou não tributados.

Intimado, o MPF manifestou-se no sentido de não ser o caso de sua intervenção no feito, por envolver direito individual disponível do impetrante (ID 1523475904). É o breve relatório.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO 2.1.

DA ALEGADA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA A via eleita é adequada, já que a parte impetrante não busca a restituição do tributo, como sustenta a autoridade coatora, mas sim o reconhecimento de um direito (cunho declaratório), descabendo, portanto, se falar em violação da Súmula nº. 269 do STF.

Logo, rejeito a questão preliminar arguida pela autoridade coatora. 2.2.

DA ANÁLISE DO MÉRITO Conforme estabelece o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, o mandado de segurança é remédio constitucional apto a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Efetivamente, a via mandamental pressupõe direito líquido e certo.

Significa dizer, o fato e o direito dele decorrente devem ser comprovados de plano, ou seja, documentalmente e não ensejem a possibilidade de dilação probatória.

No caso em análise, a pessoa jurídica impetrante objetiva o reconhecimento do direito ao crédito do PIS e da COFINS sobre os custos da aquisição de combustíveis, segundo a Lei Complementar nº. 192/2022.

Subsidiariamente, requer seja observada, ao menos, a anterioridade nonagesimal após a publicação da Lei Complementar nº. 194/2022.

Como se sabe o PIS/PASEP e a COFINS são contribuições sociais disciplinadas pelo art. 195, I, “b”, da CF, sujeitas ao parágrafo 6º do mesmo dispositivo constitucional, que prevê a aplicação da anterioridade nonagesimal.

Para fins de explanação da controvérsia, transcreve-se a legislação incidente sobre o caso em exame, na sequência cronológica: Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) ate 31 de dezembro de 2022, garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados.

Observa-se que o art. 9º da LC nº. 192/22 garantia a manutenção dos créditos vinculados a todas as pessoas jurídicas da cadeia, incluindo o adquirente final.

Por seu turno, a MP nº. 1.118/2022 alterou a redação do dispositivo acima, passando a restringir a manutenção dos créditos vinculados às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras dos produtos: Art. 9º. (…) § 2º Aplica-se às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras dos produtos de que trata o caput o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004.

O plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, ao analisar pedido de medida cautelar no bojo da ADI 7181/DF (Relator Min.

Dias Toffoli), entendeu que a MP nº. 1.118/22 - ao revogar a possibilidade de a pessoa jurídica adquirente final dos produtos a que se referem o caput do art. 9º da LC 192/2022 - majorou indiretamente a carga tributária do PIS e da COFINS, violando o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, da CF).

Deveras, a Carta Magna estabelece a anterioridade nonagesimal (mitigada) em seu art. 150, III, “c” e art. 195, § 6º, como vedação à cobrança de tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias da data de publicação da lei que instituiu ou aumentou.

Referida garantia protege o contribuinte contra mudanças que repercutem negativamente sobre o seu patrimônio, assegurando prazo razoável para adaptação à nova disciplina.

Ao mesmo tempo, reconheceu a Suprema Corte que o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS/Pasep e da COFINS, sendo considerado um benefício dado pela legislação.

Com essas razões, a Suprema Corte deferiu em parte a medida cautelar para determinar que a referida medida provisória apenas produza efeitos após decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação.

Ocorre que a referida MP teve seu prazo de vigência encerrado no dia 27/09/2022, em razão da não conversão em lei no prazo previsto no art. 62, § 3º, da CF.

Contudo, considerando que não houve a edição do decreto legislativo pelo Congresso Nacional, relativo às relações jurídicas geradas, essas conservar-se-ão por ela regidas, nos termos do art. 62, §§ 3º e 11º, da CF.

Não obstante, o legislador, com a edição da LC nº. 194/2022, sufragou a restrição instituída pela referida medida provisória ao suprimir a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados a toda a cadeia produtiva: Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) ate 31 de dezembro de 2022. § 2º Aplicam-se às pessoas jurídicas atuantes na cadeia econômica dos produtos de que trata o caput deste artigo: (Redação dada pela Lei Complementar nº 194, de 2022) I - em relação à aquisição de tais produtos, as vedações estabelecidas na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003; e (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) II - em relação aos créditos de que tratam o art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, distintos do crédito referido no inciso I deste parágrafo, a autorização estabelecida pelo art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) § 3º De 11 de março de 2022 até o prazo estabelecido no caput, a pessoa jurídica que adquirir os produtos de que trata o caput deste artigo para utilização como insumo, nos termos do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, fará jus a créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação à aquisição no mercado interno ou importação de tais produtos em cada período de apuração. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) § 4º O valor dos créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que trata o § 3º deste artigo em relação a cada metro cúbico ou tonelada de produto adquirido no mercado interno ou importado corresponderá aos valores obtidos pela multiplicação das alíquotas das referidas contribuições estabelecidas no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, sobre o preço de aquisição dos combustíveis. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) § 5º Os créditos presumidos instituídos no § 3º deste artigo: (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) I - sujeitar-se-ão às hipóteses de vinculação mediante apropriação ou rateio e de estorno previstas na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins para os créditos de que tratam o art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, especialmente aquelas estabelecidas no § 8º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no § 8º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e no § 3º do art. 6º, combinado com o inciso III do caput do art. 15 dessa mesma Lei; (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) II - somente poderão ser utilizados para desconto de débitos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, exceto se vinculados a receitas de exportação ou na hipótese prevista no art. 16 da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) § 6º Durante o prazo estabelecido no caput, fica suspenso o pagamento das contribuições de que tratam o caput e o § 1º deste artigo incidentes nas aquisições no mercado interno e nas importações de petróleo efetuadas por refinarias para a produção de combustíveis. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) § 7º Aplica-se o disposto no § 6º deste artigo aos insumos naftas, com Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado - NCM/SH 2710.12.49, outras misturas (aromáticos), NCM/SH 2707.99.90, óleo de petróleo parcialmente refinado, NCM 2710.19.99, outros óleos brutos de petróleo ou minerais (condensados), NCM 2709.00.10, e N-Metilanilina, NCM/SH 2921.42.90. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) § 8º A suspensão de pagamento de que tratam os §§ 6º e 7º deste artigo converte-se em alíquota 0 (zero) após a utilização exigida pelos referidos dispositivos, aplicando-se à pessoa jurídica que adquire o produto com suspensão o disposto no art. 22 da Lei nº 11.945, de 4 de junho de 2009. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) § 9º A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto nos §§ 6º, 7º e 8º deste artigo, podendo, inclusive, exigir que o adquirente preste declaração ao fornecedor de petróleo para informar a parcela da aquisição que será utilizada para a produção dos combustíveis referidos nos §§ 6º e 7º deste artigo.

Tendo em conta que a restrição de cabimento do benefício fiscal foi inaugurada com a edição da medida provisória, compreendo estar presente o direito líquido e certo da parte impetrante consistente na manutenção de seus créditos pelo prazo de 90 (noventa) dias, a contar da publicação da MP nº. 1.118/22, em 17 de maio de 2022.

Isso porque, repito, foi o referido ato normativo do Presidente da República o responsável por revogar o benefício fiscal que até aquele momento abrangia todos os integrantes da cadeia produtiva.

Não foi, portanto, a LC nº. 194/2022, a responsável por emplacar o agravamento da carga tributária através do parágrafo 2º acrescentado ao art. 9º da Lei Complementar nº. 192/2022.

Por derradeiro, descabe falar em inconstitucionalidade da LC 194/2022, uma vez que as alterações nela promovidas não ofendem a Constituição, notadamente no tocante ao princípio da não cumulatividade dos tributos em questão.

Conforme a jurisprudência do STF, o legislador tem autonomia para revogar norma legal que previa a possibilidade de apuração de determinados créditos dentro do sistema da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS. (Precedente: RE 1.043.313/RS, Tema nº. 939) DA COMPENSAÇÃO Reconhecida como indevida a exação, a parte impetrante tem o direito de compensar os tributos recolhidos indevidamente.

A compreensão jurisprudencial corrente é no sentido da adequação do mandado de segurança para obter declaração do direito à compensação (Súmula 213/STJ).

No caso de se optar pela compensação, haverá, contudo, que se observar o art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN (quanto à necessidade de trânsito em julgado da decisão), bem como a possibilidade de compensação com débitos próprios relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, consoante dispõem o art. 74 da Lei 9.430/96 e o art. 26-A da Lei 11.457/07 (IN RFB 2055/2021), aplicando-se como índice de atualização a Taxa SELIC, que abrange de uma só vez, a atualização monetária e os juros de mora, excluindo a aplicação de qualquer outro índice.

Em caso de resistência do fisco, o contribuinte deverá ajuizar ação de conhecimento pelo rito ordinário para provar e quantificar, mediante perícia contábil, os valores recolhidos indevidamente e que deverão ser compensados.

Não haverá fase de cumprimento de sentença no tocante ao presente capítulo.

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para assegurar o direito da parte impetrante de utilizar os custos de aquisição para revenda de combustíveis (diesel e suas correntes, querosene de aviação e biodiesel), em forma de crédito do PIS e da COFINS, desde a entrada em vigor da LC nº. 192/2022 até 90 (noventa) dias após a publicação da MP nº. 1.118/22/ 2022, ou seja, até 15 de agosto de 2022.

Declaro, ainda, o direito à compensação dos valores pagos indevidamente pela impetrante referentes a tributos administrados pela RFB, de qualquer natureza (com incidência da taxa SELIC, desde o pagamento indevido), que só poderá ser levada a efeito após o trânsito em julgado desta sentença.

Admito o ingresso da UNIÃO (Fazenda Nacional) no presente feito.

A UNIÃO é isenta de custas por expressa previsão legal (Lei nº. 9.289/96, art. 4º, I).

Deverá ressarcir as custas antecipadas pela impetrante.

Incabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Esta sentença está sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº. 12.016/2009).

Deverá ser observada a prerrogativa de prazo em dobro para o Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia Pública e curador especial.

A Secretaria da Vara Federal deverá adotar as seguintes providências: a) intimar acerca desta sentença as partes e demais participantes da relação processual; b) aguardar os prazos para recursos voluntários e, na ausência destes, remeter os autos ao eg.

TRF-1 para reexame necessário; c) interposta apelação, intimar a parte recorrida para contrarrazões e, com a juntada ou decurso do prazo, encaminhar os autos ao eg.

TRF-1 para julgamento; d) com o retorno dos autos do TRF-1, caso tenha ocorrido o trânsito em julgado, não havendo requerimentos pendentes, arquivar os autos com as cautelas de praxe.

Cumpra-se.

Formosa/GO, data e assinatura eletrônicas.

Juiz Federal