TRF2 - 5005406-17.2025.4.02.5118

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5005406-17.2025.4.02.5118/RJ IMPETRANTE: MAMAO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDAADVOGADO(A): FELIPE LEONIDIO RIBEIRO (OAB RJ217239) DESPACHO/DECISÃO MAMÃO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. impetra o presente Mandado de Segurança em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - RIO DE JANEIRO - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - NOVA IGUAÇU, objetivando "assegurar de maneira definitiva o direito líquido e certo da IMPETRANTE poder continuar a se apropriar de créditos de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável incidente nas suas operações de aquisição, declarando a inconstitucionalidade/ilegalidade das restrições estabelecidas pelo art. 170, II, atual art. 171, parágrafo único, III, ambos da IN 2121.".

Documentos que instruem a petição inicial no Evento 1.

No Evento 3 foi determinada a intimação para recolhimento de custas, o que foi cumprido no Evento 6.

No Evento 10 foi determinada nova intimação da Impetrante.

Documentos anexados no Evento 14. É o relatório.

DECIDO.

Nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/09, em sede de mandado de segurança, o Juiz ordenará que se suspenda o ato apontado como coator, quando se fizerem relevantes os fundamentos da impetração e se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso esta seja deferida somente ao final da lide.

O Impetrante, na exordial, objetiva "continuar a se apropriar de créditos de PIS/COFINS sobre a parcela do IPI não recuperável incidente nas suas operações de aquisição na forma do art. 3 das Leis 10.637/02 e 10.833/03, afastando-se a ilegal restrição trazida pelo art. 170, II, atual art. 171, parágrafo único, III, ambos da Instrução Normativa RFB 2.121/22 (“IN 2121”)".

Alega que se dedica à atividade de distribuição atacadista de produtos de necessidade primária em geral, submetendose à incidência do PIS/COFINS sob o regime não cumulativo (doc. 03).

Esclarece que os tributos pagos que não originam quaisquer créditos escriturais em etapas subsequentes, isto é, os tributos “não recuperáveis”, integram o “valor de compra” das mercadorias adquiridas, sejam elas destinadas à revenda, para utilização a título de insumo, ou, ainda, para compor o ativo imobilizado da companhia.

Acrescenta que "as normas jurídicas e contábeis classificam o IPI não recuperável como integrante do “custo de aquisição” dos itens adquiridos pela IMPETRANTE, somando-se ao fato de que tal “valor de aquisição” é considerado pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 como sendo a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS; ou, ainda, porque o legislador cuidou de elencar de maneira expressa e taxativa nessas Leis os valores/tributos que não são passíveis de apropriação como crédito (vide o caso do ICMS, ex vi art. 3, §2º, III, supra), evidentemente que a parcela correspondente ao IPI não recuperável incidente sobre as aquisições da IMPETRANTE é geradora créditos de PIS/COFINS sob o regime não cumulativo".

Relata que foi publicada a IN 2121 (DOU de 20/12/2022) a qual, de um dia para o outro, passou vedar a apropriação de créditos de PIS/COFINS sobre o valor do IPI não recuperável que incidiu nas aquisições das empresas.

Sustenta, contudo, que "essa majoração da carga tributária não possui respaldo, nem mesmo indireto ou implícito, nas Leis que regem o PIS/COFINS (na realidade Exa., a restrição trazida com a IN 2121 não possui autorização em rigorosamente nenhuma Lei)".

Inicialmente, importa dizer que os artigos 3º das Leis 10.637 /2002 e 10.833 /2003 estabelecem que, após aplicação da alíquota cabível sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, poderá ser descontado do valor apurado créditos calculados em relação a despesas na aquisição de insumos, bens para revenda e bens incorporados ao ativo imobilizado ou intangível, observadas as exceções legalmente previstas.  Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:        I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:   (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor:  I - de mão de obra paga a pessoa física; II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e  III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

Neste contexto, a Instrução Normativa RFB 1.911/2019 deixava claro que os valores de IPI não recuperáveis compunham o custo de aquisição para fins de creditamento do PIS /COFINS.

Contudo, em dezembro de 2022 foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 2.121 que, ao revogar a IN RFB nº 1.911/2021, passou a consolidar as normas infralegais sobre apuração, cobrança, fiscalização e arrecadação das contribuições PIS e COFINS.

Dentre as alterações trazidas pela nova regra, está a expressa exclusão do IPI da base de cálculo do crédito das contribuições.

Vejamos: Art. 170. As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como:I – o ICMS a que se refere o inciso II do § 3º do art. 25;II – o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor; eIII – o valor do seguro e do frete suportados pelo comprador não sujeitos ao pagamento das contribuições.

Entendo contudo, em sede de cognição sumária, que "a restrição oposta pela Instrução Normativa 2121/2022, art. 170, mantida pelo art. 171 da Instrução Normativa RFB 2.152, de 14.07.2023, não tem amparo legal, contrariando o conceito de custo de aquisição". É sabido que a RFB não pode expedir regulamento contra legem (contra a lei) ou praeter legem (na ausência da lei), mas apenas normas secundum legem (em respeito à lei), regulamentando o texto legal.

Assim, buscando interpretação conforme a constituição, é necessário afastar desses dispositivos a interpretação segundo a qual eles teriam o condão de proibir a apuração de créditos de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável, razão pela qual se impõe o afastamento da aplicabilidade de tais dispositivos ao caso concreto.  Vale destacar que a jurisprudência do Eg.

Tribunal Regional Federal da 2ª Região é no sentido de que "A IN nº 2.121/22 alterou o entendimento anterior quanto ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o IPI não recuperável na aquisição de produtos, que encontrava-se em conformidade com as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e com a sistemática do regime não cumulativo, sem respaldo legal para tanto, incorrendo em ilegalidade. ", conforme julgado abaixo transcrito: TRIBUTÁRIO. remessa necessária.

APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. creditamento. ipi não recuperável. parcela que integra o custo de aquisição. possibilidade. compensação na via administrativa. observância à leagislação vigente no encontro de contas. sentença reformada em parte. 1. Remessa Necessária e Apelação em face de sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido, concedendo a segurança pretendida para declarar em favor da Impetrante o direito de apropriação dos créditos da contribuição ao PIS e COFINS em relação aos valores do IPI não recuperável incidente nas operações de aquisição, nos termos dos arts. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, afastando-se os efeitos do art. 170, inc.

II, da IN RFB nº 2.121/2022, assim como para declarar o direito à à compensação administrativa dos valores da contribuição ao PIS e da COFINS recolhidos a maior em virtude da exclusão do IPI não recuperável da base de créditos das referidas contribuições a partir dos 05 (cinco anos) anteriores ao ajuizamento da ação, desde de que os créditos excedam os tributos devidos. 2.

No que toca especificamente às contribuições PIS e COFINS, o marco normativo da não cumulatividade foi reservado à legislação ordinária, nos termos do art. 195, § 12, da CF/88, diferentemente do que se verifica com o IPI e o ICMS, para os quais os contornos da não cumulatividade são delineados pela própria Constituição Federal. 3. A Constituição Federal, no que se refere à não cumulatividade, quando se trata de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento das empresas, delegou ao legislador infraconstitucional a definição do regime de não cumulatividade dos tributos relativos à seguridade social, sendo que, por lei, se definirão para que setores da atividade econômica ele será aplicado, conforme determinação dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003. 4.

Nesse contexto, foram editadas as Leis 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 10.833/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), que se referem ao PIS e à COFINS, respectivamente, e que atribuíram à apuração desses tributos o sistema de creditamento, em algumas circunstâncias. 5. A Receita Federal do Brasil - RFB, então, publicou em 15 de dezembro de 2022 a Instrução Normativa - IN nº 2.121 para consolidar as normas sobre a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da contribuições para o PIS e COFINS, dentre outros.

A referida IN tornou expresso em seu artigo 170, inciso II, que o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor não gera direito a crédito, por não estarem sujeitas ao pagamento do PIS e da COFINS pelo fornecedor.  6.

O novo ato normativo revogou a Instrução Normativa nº 1.911/2019 que regulamentava anteriormente a questão pelo art. 167, onde havia a previsão expressa do direito ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o valor do IPI não recuperável decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, por compor o preço de aquisição.  Ressalta-se que o mesmo entendimento era pacífico no âmbito da RFB e era reproduzido na IN SRF nº 247/2002 e na IN SRF nº 404/2004.

Ocorre que o art. 170, inciso II, da IN nº 2.121/22 não fez distinção entre o IPI recuperável e o IPI não recuperável, afastando ambos da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. 7. O IPI não recuperável consiste em tributo recolhido pelo fornecedor que não pode ser recuperado em operação posterior, por não ser o adquirente contribuinte do tributo, e, portanto, integra o custo do produto suportado pelo adquirente. Conforme a lógica do sistema não cumulativo, o valor desse custo de aquisição pode ser considerado no creditamento do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, §1º, I, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.

Precedentes do TRF da 3ª Região. 8.

A IN nº 2.121/22 alterou o entendimento anterior quanto ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o IPI não recuperável na aquisição de produtos, que encontrava-se em conformidade com as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e com a sistemática do regime não cumulativo, sem respaldo legal para tanto, incorrendo em ilegalidade. 9.

Ressalta-se que o registro extemporâneo dos créditos na escrituração fiscal está sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF. 10. Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa.

Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C.

STF e nº 213 do E.

STJ. 11.

Deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. 12. Apelação a que se nega provimento.

Remessa Necessária provida em parte. (TRF2; Apelação/Remessa Necessária Nº 5072185-73.2023.4.02.5101/RJ, 4a.

Turma Especializada Relator: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA; julgado em  8/10/2024 Isto posto, DEFIRO  a liminar requerida para assegurar a apropriação dos créditos das contribuições ao PIS e à COFINS sobre o IPI não recuperável na aquisição de produtos (art. 3º, caput e §1º, I, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03), sem a vedação do art. 170, II, da Instrução Normativa nº 2.121/2022 (atual art. 171 da Instrução Normativa RFB 2.152, de 14.07.2023), suspendendo-se a exigibilidade desses valores de PIS/COFINS na forma do art. 151, IV, do CTN.

Notifique-se a autoridade impetrada acerca da presente decisão, bem como para que preste as informações no decêndio legal, nos termos do artigo 7º, inciso I, da Lei n. 12.016/09.

Diante da urgência, a intimação deverá ocorrer pelo meio mais célere a disposição do Juízo, servindo a presente decisão como ofício/mandado.

Além disso, intime-se o órgão de representação judicial da União Federal, conforme dispõe o artigo 7º, inciso II, da Lei n. 12.016/09.

Sem prejuízo, intime-se igualmente a representação judicial da União para que auxilie o juízo na cientificação da autoridade representada quanto à decisão judicial prolatada nos autos, bem como para que comprove, nos autos, o seu atendimento.

Após, ao MPF, para parecer, nos termos do art. 12 da Lei 12.016/09.

Em seguida, com ou sem manifestação, voltem conclusos para sentença.

Publique-se.

Intimem-se.

MARIANNA CARVALHO BELLOTTI Juíza Federal Titular JRJ14225    

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5005406-17.2025.4.02.5118/RJ IMPETRANTE: MAMAO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDAADVOGADO(A): FELIPE LEONIDIO RIBEIRO (OAB RJ217239) DESPACHO/DECISÃO Verifico que a procuração apresenta assinatura digital (Evento 1, PROC2), contudo, não é possível validá-la, tampouco identificar a entidade certificadora.

Esclareço à parte autora que este Juízo aceitará, apenas, assinaturas físicas apostas diretamente no documento original e posteriormente digitalizadas, assinaturas eletrônicas emitidas por Autoridade Certificadora credenciada na ICP-Brasil ou assinaturas vinculadas ao sistema processual eletrônico, conforme disciplinado pelo artigo 1º, §2º, inciso III, da Lei nº 11.419/2006.

Esclareço, ainda, que a assinatura eletrônica prevista na Lei nº 14.063/2020 não se aplica aos processos judiciais, conforme artigo 2º, parágrafo único, do referido diploma legal.

Assim, DEFIRO à parte autora o prazo de 15 (quinze) dias para regularizar a representação processual, com assinatura válida.

Corretamente cumprido, venham os autos imediatamente conclusos.

Publique-se.

Intimem-se.

MARIANNA CARVALHO BELLOTTI Juíza Federal Titular JRJ14225    

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5005406-17.2025.4.02.5118/RJ IMPETRANTE: MAMAO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDAADVOGADO(A): FELIPE LEONIDIO RIBEIRO (OAB RJ217239) DESPACHO/DECISÃO INTIME-SE a parte impetrante para, no prazo de 15 (quinze) dias, comprovar o recolhimento das custas judiciais iniciais, sob pena de cancelamento da distribuição, na forma do art. 290, do CPC.

Ressalto que o pagamento das custas deverá ser realizado por meio de GRU, nos termos da Resolução nº 3/2011, do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que poderá ser emitida através do sítio da Justiça Federal do Rio de Janeiro (www.jfrj.jus.br/consultas-e-servicos/custas-judiciais), devendo apresentar a este Juízo o respectivo comprovante de pagamento.

Publique-se.

Intime-se.

MARIANNA CARVALHO BELLOTTI Juíza Federal Titular