TRF2 - 5003620-92.2025.4.02.5002

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5003620-92.2025.4.02.5002/ES IMPETRANTE: OURO PRETO EXPLOSIVOS LTDAADVOGADO(A): ANA PAULA KFURI PEREIRA ROSA (OAB MG097367) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por OURO PRETO EXPLOSIVOS LTDA em face de ato coator atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - MINISTÉRIO DA ECONOMIA - VITÓRIA, objetivando a concessão de medida liminar que lhe garanta o recolhimento do IRPJ e da CSLL, excluindo-se da receita bruta o valor do PIS, da COFINS, do próprio IRPJ, e da própria CSLL.

A impetrante alega que a alteração do conceito de receita bruta promovida pela Lei n° 12.973/2014 seria inconstitucional e ilegal, visto que os tributos supracitados não representam ingresso positivo de valores ao patrimônio da pessoa jurídica.

Custas iniciais recolhidas no ev. 8.1.

Passo a decidir.  O deferimento da tutela de urgência reclama o preenchimento das condições do art. 300, caput, do CPC, que impõe a presença, ao mesmo tempo, de probabilidade do direito alegado pela parte autora e de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, além do cumprimento do pressuposto específico previsto no art. 300, §3º, do CPC, no sentido de que a tutela de urgência somente será deferida quando não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Além disso, para a concessão de tutela provisória de urgência sem a oitiva da parte contrária, afigura-se indispensável que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da tutela requerida, caso finalmente deferida.

Em outras palavras, a concessão da tutela de urgência com o sacrifício da garantia fundamental do contraditório deve ser reservada para casos estritamente excepcionais, em que o risco do perecimento imediato do direito seja inconciliável com o tempo necessário para a oitiva da parte contrária.

Não é qualquer perigo de dano que enseja a concessão da tutela antecipada nos moldes do art. 300 do CPC.

O risco de dano deve ser concreto (e não hipotético), atual (que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

No caso dos autos, a parte impetrante sustenta que seria descabida a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do IRPJ/CSLL das empresas optantes pelo regime tributário do lucro presumido.

Ocorre que a tese apresentada pela impetrante não possui respaldo jurisprudencial.

Isso porque a jurisprudência entende que, ao optar pelo regime de lucro presumido, a impetrante se submete às deduções e presunções inerentes do sistema.

Vejamos (grifos acrescidos): TRIBUTÁRIO.

CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL .

EMPRESA SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO.

IMPOSSIBILIDADE.

RE 574706 (TEMA 69): INAPLICABILIDADE. 1 .

A controvérsia em questão versa sobre a possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados na sistemática do lucro presumido. 2.

A apuração do IRPJ e da CSLL pela modalidade do lucro presumido é uma faculdade dada a alguns contribuintes, na qual o lucro será calculado a partir de um percentual da receita bruta auferida.

Assim, ao optar pela referida tributação, se submete às deduções e presunções próprias do sistema . 3.

No caso concreto, a impetrante, ora apelada, é optante pelo regime de tributação na modalidade do lucro presumido.

Desse modo, tem como base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a receita bruta, conforme artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/95 .

O artigo 12 do Decreto nº 1.598/77, na redação dada pela Lei nº 12.973/2014, define o que é receita bruta. 4 .

Pela leitura da legislação, extrai-se que é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido. 5.

Ressalta-se que, caso a impetrante desejasse a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e/ou da CSLL deveria ter optado pelo regime de tributação na modalidade do lucro real, através do qual é considerada a receita líquida na apuração dos tributos.

Ou seja, tendo o mesmo a opção de efetuar a apuração desses tributos pelo lucro real, situação em que pode deduzir como custo os impostos incidentes sobre as vendas (ICMS, IPI, ISS) . 6.

No tocante à alegada extensão do entendimento fixado no RE 574.706/PR (Tema 69), tem-se que não é aplicável ao presente caso, tendo em vista não se tratar de situação idêntica.

Isso porque as contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art . 195, I, b, da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei.

A seu turno, a tributação do IRPJ e da CSLL incide sobre o lucro da empresa. (artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/95) . 7.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da impossibilidade de exclusão dos PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

No mesmo sentido, vem decidindo esta Corte Regional.

Precedentes STJ e TRF1 . 8.

Diante do exposto, por falta de previsão legal, o contribuinte não tem o direito de excluir os valores referentes ao PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, conforme entendimento jurisprudencial do STJ e desta Corte. 9.

Apelação a que se nega provimento . 10.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009) (TRF-1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA: 10071912120224013500, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO, Data de Julgamento: 21/05/2024, DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: PJe 21/05/2024 PAG PJe 21/05/2024 PAG)   TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, IPI E ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL E EXCLUSÃO DO IRPJ, CSLL, PIS, COFINS E IPI DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INVIABILIDADE . 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal. 2 .

A despeito de tal entendimento, não merece acolhimento a argumentação defendida pela impetrante, no sentido de ser aplicável a ratio decidendi firmada pela Corte Suprema no tema 69 à composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, IPI e ICMS.

Isso porque as contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, b, da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei.

De outro lado, o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento da empresa, grandezas estas que compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS .

A seu turno, a tributação do IRPJ e da CSLL incide sobre o lucro da empresa. 3. É certo que a sistemática do lucro presumido adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.

Isto é, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido têm por paradigma a aplicação de percentual sobre a receita bruta .

Entretanto, como ressaltado antes, não há como se confundir o conceito de receita ou faturamento com o de lucro pelo só fato deste ter por base a receita auferida pela empresa. 4.

A opção da empresa pela sistemática do lucro presumido impõe a observância aos parâmetros legais estabelecidos para a composição da receita bruta (art. 26 da Lei nº 9 .430/96), cujo descumprimento é passível de sanção (§§ 3º e 4º, do mesmo dispositivo legal).

Frise-se tratar de faculdade do contribuinte adotar ou não referido regime fiscal e submeter-se ao regramento legal respectivo. 5.

Acrescente-se que, no julgamento do REsp 1 .767.631/SC e do REsp 1.772.470/RS em 10/05/2023 – tema 1008, a Corte Superior pacificou a matéria, firmando entendimento no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido .

No que diz respeito à possibilidade de exclusão do IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IPI da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a jurisprudência sedimentada deste órgão colegiado adota o mesmo posicionamento. 6.

Com relação à possibilidade de exclusão do IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IPI da base cálculo do PIS e da COFINS, o art. 2º da Lei nº 9 .718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77. 7 .

Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10 .637/02), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é expresso ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o IRPJ, a CSLL, o PIS, a COFINS e o IPI . 8.

Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive o IRPJ, a CSLL, o PIS, a COFINS e o IPI, sendo que estes são agregados ao valor final do produto/serviço, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam. 9.

A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212 .209/RS foi enfática ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”.

O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral.

Há, pois, permissão legal e constitucional de incidência de tributo sobre tributo, de modo que a tese sustentada pela impetrante, de exclusão do IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IPI da base cálculo do PIS e da COFINS, não pode ser acolhida . 10.

Apelação não provida. (TRF-3 - ApCiv: 50174621420194036105 SP, Relator.: Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 26/07/2024, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 30/07/2024) Desse modo, não se vislumbra a presença de probabilidade do direito.

No que tange ao risco de resultado útil da demanda, também não se verifica, na medida em que a alegação de risco meramente financeiro, em regra, não enseja o deferimento de medidas de antecipação.

Confira-se (grifos não originais): AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.

LIMINAR.

AUSÊNCIA DE RISCO.

ISS.

BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. 1. A mera existência de prejuízo financeiro, decorrente do não recolhimento de tributo, é insuficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida liminar. 2.

Em razão da celeridade de tramitação do mandado de segurança, deve-se aguardar a sentença para a concessão, ou não, da ordem postulada.  3.

O ISS deve ser incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. (TRF4, AG 5037301-09.2021.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 17/11/2021) Assim, não se faz presente, ao menos neste juízo de cognição sumária, a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aptos a justificar o deferimento da tutela provisória de urgência.

Ante o exposto: 1) INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência em função da ausência dos requisitos, na forma do art. 300 do CPC.  2) Da análise do relatório de prevenção gerado pelo Sistema e-Proc, verifico a inexistência de prevenção deste feito com os processos indicados automaticamente.

Anote-se.1 Ressalto, entretanto, que tal análise não desonera a parte autora de denunciar a prevenção, sob pena de incidir em litigância de má-fé (art. 80, V, do CPC), assim como não desonera a ré dos ônus processuais estabelecidos pelo artigo 337 do CPC (art. 286 da Consolidação de Normas da Corregedoria-Regional da Justiça Federal da 2ª Região).  3) Notifique-se a autoridade impetrada para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que reputar pertinentes, subscrevendo-as. 4) Cientifique-se a pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7º, II, da Lei 12.016/2009. 5) Apresentadas as manifestações ou findo o prazo, intime-se o MPF para que apresente a manifestação cabível, dentro do prazo improrrogável de 10 dias (art. 12 da Lei 12.016/09).   6) Intime-se a impetrante desta Decisão. 7) Decorridos os prazos, com ou sem manifestação, retornem os autos conclusos.   1.

Ato já providenciado, a fim de otimizar o trabalho das diligências cartorárias.