TRF2 - 5048906-87.2025.4.02.5101

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5048906-87.2025.4.02.5101/RJ IMPETRANTE: FNC TRANSPORTES E LOGISTICA LTDAADVOGADO(A): GABRIELA NOGUEIRA ZANI GIUZIO (OAB SP169024)IMPETRANTE: MM TRANSPORTES LOGISTICA E ARMAZENS LTDAADVOGADO(A): GABRIELA NOGUEIRA ZANI GIUZIO (OAB SP169024) DESPACHO/DECISÃO FNC TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA e MM TRANSPORTES LOGÍSTICA E ARMAZÉNS LTDA impetram mandado de segurança contra ato do Ilmo.

Sr.

DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO postulando liminarmente que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato de cobrança por não recolherem as Contribuições ao PIS e COFINS sobre os montantes de ISSQN.

Ao final, requerem seja reconhecido o seu direito de não recolherem as Contribuições ao PIS e COFINS sobre os montantes de ISSQN, afastando-se definitivamente qualquer ato da autoridade coatora que exija tais valores.

Requer, ainda, seja reconhecido o seu direito à compensação dos valores recolhidos nos cinco anos que antecedem a impetração deste mandado de segurança.

Como causa de pedir, afirmam que estão sujeitas à incidência do ISSQN, PIS e COFINS.

Ressaltam que a legislação prevê que as Contribuições para o PIS e COFINS devem ser calculadas com base no faturamento/receita da atividade da pessoa jurídica.

Alegam, no entanto, que o conceito técnico de faturamento vem sendo desvirtuado pela autoridade coatora, que vem ampliando a base de cálculo dessas contribuições para inserir o ISSQN de forma ilegal e inconstitucional.

Sustentam que, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 de repercussão geral), o STF decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo tal entendimento aplicável ao ISSQN.

Inicial e documentos no ev. 1.

Custas foram regularmente recolhidas (ev. 2).

União/Fazenda Nacional manifesta o seu interesse no ev. 13 e requer o sobrestamento do feito até o julgamento do RE 592.616 pelo STF (Tema 118). No mérito, alega que o julgamento proferido pelo STF no Tema 69 não abrange o ISS e defende a legalidade e constitucionalidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Informações no ev. 20 em que a autoridade coatora requer a suspensão do processamento da ação até conclusão do julgamento do RE nº 592.616.

No mérito, sustenta a impossibilidade de aplicação por analogia da decisão proferida pelo STF no RE 574.706 e defende que o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Decido.

Cumpre deferir a liminar. No julgamento do RE 240.785, o Eg.

STF definiu: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE.

Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.

O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento. (Pleno, RE 240785/MG, Rel.

Min.

Marco Aurélio, DJe 16-12-2014) Em seu voto condutor, assim se posicionou o Relator: “A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS.

O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.

A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.

No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI.

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS.

O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento.

Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” - RTJ 66/165.” No julgamento do RE 574.706/PR, em regime de repercussão geral, o Eg.

STF novamente se manifestou acerca da matéria: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (Pleno, RE 574706/PR, Rel.

Min CÁRMEM LÚCIA, Julgamento 15/03/2017) Considerando que, em ambos casos, se aplica o mesmo conceito de faturamento, entendo plenamente aplicável a analogia com o ISSQN.

No mesmo sentido, é o posicionamento do Eg.

TRF da 2ª Região: TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

NÃO INCLUSÃO DO ISS.

PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto por FRANK'S INTERNATIONAL BRASIL LTDA em face da sentença que denegou a segurança objetivando, em síntese, que o recolhimento do PIS e da COFINS seja realizado sem a inclusão do ISS na sua base de cálculo. 2.

A recorrente alega, em síntese, que ante a natureza jurídica dos valores recolhidos a título de "ISS" pela impetrante, não se justifica a sua inclusão nas bases de cálculo das contribuições para o PIS e CONFINS, há já vista que se trata de verdadeiras receitas dos Municípios, que jamais chegam a integrar o patrimônio jurídico dos contribuintes prestadores de serviços.

Com contrarrazões os autos subiram a esta Corte para julgamento do recurso. 3.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, por maioria de votos decidiu no julgamento do RE 240785 que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), em julgamento proferido em Repercussão Geral, de modo que se faz necessário se alinhar ao novel entendimento do Excelso Pretório, mormente pelo fato de ter sido exarado em julgamento representativo de controvérsia, de observância obrigatória, portanto. 4.

Em síntese, prevaleceu o voto da relatora, ministra Carmen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do "ICMS" não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 5.

A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Não obstante a decisão do STF trate apenas da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplica-se, por analogia, o mesmo raciocínio em relação ao ISS.

Destarte, há de se reformar a sentença, julgando-se procedente o pedido da autora para exclusão do ISS no cômputo de PIS e da COFINS. (AC 0142322-67.2016.4.02.5116, LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA, DATA DA PUBLICAÇÃO 11/07/2017) Isto posto, DEFIRO A LIMINAR para determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato de cobrança em face das impetrantes em razão da não inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. À autoridade coatora para ciência e cumprimento dessa decisão.

Em seguida, suspenda-se o feito até o julgamento do RE 592.616, admitido com repercussão geral pelo E.

Supremo Tribunal Federal (Tema 118).

P.I. (rc)