TRF2 - 5023668-12.2024.4.02.5001

AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5023668-12.2024.4.02.5001/ES AUTOR: SINDICATO DOS PETROLEIROS DO ESPIRITO SANTOADVOGADO(A): EDWAR BARBOSA FELIX (OAB ES009056)ADVOGADO(A): LUIS FILIPE MARQUES PORTO SA PINTO (OAB ES010569) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de AÇÃO de AÇÃO CIVIL PÚBLICA  proposta por SINDICATO DOS PETROLEIROS DO ESPIRITO SANTO em face do (a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, objetivando a declaração de não incidência do IRPF sobre a rubrica “Auxílio-Almoço” e variações de nomenclatura recebidos pelos substituídos, conforme entendimento firmado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, bem como a repetição do indébito tributário.

Para tanto, aduz, em síntese, que: a) Os substituídos receberam em seu contracheque a rubrica do “Auxílio-Almoço” e variações de nomenclatura (tal como “Dif.

Aux Almoço Eventual”).

Como o próprio nome já indica, esta verba adimplida pelo empregador visa a possibilitar a alimentação do trabalhador durante a sua jornada de trabalho; b) Após acórdão proferido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, foi firmado entendimento no sentido de que não incide imposto de renda sobre o auxílio alimentação recebido pelos empregados do sistema Petrobrás, ante a sua natureza indenizatória; c) O sistema Petrobras (a própria Petrobras e suas empresas subsidiárias) inclui, indevidamente, o Auxílio-Almoço na base de cálculo para incidência do Imposto de Renda dos empregados, ora substituídos, efetuando descontos em seus contracheques; d) O auxílio-alimentação recebido pelos empregados do sistema Petrobras possui natureza indenizatória, conforme acórdão proferido pela 1ª Seção do STJ, estabelecido no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 1316 – DF (2019/0095094-7), que reformou a jurisprudência sumulada do TNU sobre o assunto; e) A tese firmada no PUIL 1316/DF, ratificou a decisão monocrática proferida pelo Ministro OG Fernandes no PUIL nº 0123505-30.2015.4.02.5167/RJ, no sentido de que “não incide imposto de renda sobre o auxílio-alimentação por possuir natureza indenizatória”; f) Em razão desse julgamento, o TNU alterou a redação do Tema 160, que passou a ser a seguinte: Não incide imposto de renda sobre o auxílio-alimentação, por possuir natureza indenizatória. (Tese firmada no PUIL 1316/STJ).

Petição inicial instruída com os documentos do Evento 1.

Contestação pela União Federal, Evento 7.

Aduz, em preliminar: a) DA IMPOSSILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA VEICULAR AÇÃO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA - LEI Nº 7.347/1985 (ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO); b) IMPOSSIBILIDADE DE AÇÃO COLETIVA PARA FINS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI - SÚMULA 266 DO STF; c) que não foi juntada relação dos substituídos, sendo que tal informação, inclusive sobre o CPF e o domicílio de cada associado é imprescindível, conforme o artigo 2º-A da Lei 9.494/1997; d) IMPOSSIBILIDADE DE PROCESSO COLETIVO DE SINDICATO VEICULAR PRETENSÃO QUE ENVOLVA TRIBUTO; e) DA INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA EM RAZÃO DA COVID No mérito, defende a incidência do imposto de renda sobre o auxílio-almoço, bem como a natureza salarial da referida parcela.

Ao final pugna a União que o processo seja extinto sem resolução de mérito, diante da impossibilidade de utilização de ação civil pública para veicular matéria tributária, nos termos do artigo 485, IV, do CPC.

E, caso assim não se entenda, solicita que o pedido seja julgado improcedente, em razão da ausência de comprovação do direito pleiteado, nos termos do artigo 487, I, do CPC, condenando-se, em qualquer caso, a parte autora nos encargos da sucumbência.

Réplica, Evento 11.

No Evento 15, o Ministério Público Federal opina pelo prosseguimento normal do feito, diante da inexistência de m interesse individual ou coletivo apto a ensejar a sua intervenção. É o relatório.

Passo a decidir.  Converto o feito em diligência. 1.

Da inadequação da via eleita  Conforme relatado, o SINDICATO DOS PETROLEIROS DO ESPÍRITO SANTO ajuíza a presente ação civil pública no intuito de ver declarada a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue seus substituídos ao recolhimento de imposto de renda sobre os valores de "auxílio-almoço" e variações de nomenclatura (tal como “Dif.

Aux Almoço Eventual”).

Ato contínuo, pretende o autor o reconhecimento do direito de seus substituídos à restituição de valores de imposto de renda alegadamente recolhidos de forma indevida.

Trata-se, pois, de demanda com eminente cunho TRIBUTÁRIO, na medida em que discute hipótese de incidência de imposto de renda, tributo de competência da União, conforme art. 153, inciso III, da Constituição Federal.

Nesse contexto, é certo que a Lei nº 7.347/1985, que disciplina as ações civis públicas, prevê em seu art. 1º, parágrafo único, que é vedada a utilização das ACPs para veicular pretensões que envolvam tributos, senão, vejamos: Art. 1º  Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:   (...) Parágrafo único.  Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Não se olvida que, em alguns casos, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a possibilidade de ações civis públicas versarem sobre matéria tributária.

Contudo, esse reconhecimento dá-se apenas em hipóteses em que são alcançados direitos metaindividuais, inclusive com a atuação do Ministério Público como legitimado ativo para a causa.

Vejamos, por exemplo, o entendimento firmado no RE 576.155, em sede de repercussão geral: EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

LEGITIMIDADE ATIVA.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS.

TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL - TARE.

POSSÍVEL LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO.

LIMITAÇÃO À ATUAÇÃO DO PARQUET.

INADMISSIBILIDADE.

AFRONTA AO ART. 129, III, DA CF.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

I - O TARE não diz respeito apenas a interesses individuais, mas alcança interesses metaindividuais, pois o ajuste pode, em tese, ser lesivo ao patrimônio público.

II - A Constituição Federal estabeleceu, no art. 129, III, que é função institucional do Ministério Público, dentre outras, “promover o inquérito e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Precedentes.

III - O Parquet tem legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial - TARE, em face da legitimação ad causam que o texto constitucional lhe confere para defender o erário.

IV - Não se aplica à hipótese o parágrafo único do artigo 1º da Lei 7.347/1985.

V - Recurso extraordinário provido para que o TJ/DF decida a questão de fundo proposta na ação civil pública conforme entender. (RE 576155, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-226 DIVULG 24-11-2010 PUBLIC 25-11-2010 REPUBLICAÇÃO: DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-05 PP-01230)   Ainda, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao decidido no referido RE 576.155: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

PRETENSÃO DE CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 36 DA LEI 4 .870/1965.

NÃO CABIMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

CAUSA PETENDI QUE DIZ RESPEITO À MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

INCIDÊNCIA DA LIMITAÇÃO DO ART . 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.347/1985. 1.

O conflito veiculado no presente recurso especial tem a ver com legitimidade da Associação de Defesa e Proteção dos Direitos do Cidadão para propor ação civil pública cuja finalidade seria: (i) compelir as entidades recorrentes a recolher a exação prevista no art . 36, alínea b, da Lei n. 4.870/65 e (ii) aplicar o produto na Elaboração do Plano de Aplicação, nos termos dos §§ 2º e 3º do referido artigo. 2 .

A pretensão (i) para determinar o cumprimento de obrigação tributária acessória consistente na retenção e no recolhimento da contribuição prevista no art. 36, alínea b, da Lei n. 4.870/65 é de ordem tributária, a qual compete à PGFN, nos termos preconizados pelo art . 131, § 3º, da CF/88. 3.

A competência exclusiva da PGFN para este tipo de ação também está estabelecida no art. 12, V e parágrafo único I, da LC n . 73/93 (Lei Orgânica da AGU), a saber: "Art. 12 - À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão administrativamente subordinado ao titular do Ministério da Fazenda, compete especialmente: [...] V - representar a União nas causas de natureza fiscal.

Parágrafo único - São consideradas causas de natureza fiscal as relativas a: I - tributos de competência da União, inclusive infrações à legislação tributária; [...]". 4.

Sendo assim, carece de legitimidade a associação (Associação de Defesa e Proteção dos Direitos do Cidadão) para a ação.

Seja pela limitação prevista no art . 1º, parágrafo único da Lei n. 7.347/85, seja pelo disposto no art. 12, V e parágrafo único I, da LC n . 73/93, seja pelo art. 131, § 3º, da CF/88, não há espaço para o manuseio de ação civil pública com o objetivo de cobrar tributos (causas relativas a tributos) ou de fazer cumprir obrigações tributárias acessórias (infrações à legislação tributária). 5.

Inaplicável para o caso o precedente construído pelo Supremo Tribunal Federal no RE n . 576.155 (Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, julgado em 12 .8.2010) julgado em sede de repercussão geral, onde afastada a aplicação do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 7 .347/85 em hipótese bastante particular, qual seja, quando um acordo firmado entre a administração e particulares (Termo de Acordo de Regime Especial - TARE) pode, em tese, ocasionar lesão ao patrimônio público. 6.

Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1554320 SP 2014/0166931-5, Data de Julgamento: 08/11/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2022) Ainda sobre o tema: PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO COLETIVA.

MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

VIABILIDADE . 1. "O parágrafo único do art. 1º da Lei n. 7 .347/1985 trata do não cabimento de 'ação civil pública' para veicular pretensão tributária, não sendo legitima a extensão da proibição a outras espécies de ações coletivas, notadamente em razão do art. 5º, XXI e LXX, e 8º, III, da CF/1988" (AgInt no REsp 1.902.266/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 26/5/2021 .) 2.

Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1982150 PR 2022/0018408-7, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 04/03/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2024) No caso, contudo, verifico que a presente ACP não tangencia interesses metaindividuais, de caráter difuso e com grande relevância social, mas sim interesses individuais homogêneos da categoria representada pelo Sindicato, razão pela qual não há qualquer razão apta a afastar a aplicação do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 7.347/85.  Portanto, reconheço, ab initio, a inadequação da via eleita pela autora (ação civil pública) e, diante do estágio atual do processo, com espeque nos princípios da cooperação, da efetividade, celeridade e primazia do julgamento de mérito, determino a retificação da classe processual, para que passe a constar como ação coletiva pelo procedimento comum. 2.

Registro que as demais alegações preliminares serão analisadas por ocasião da sentença. 3.

Diligencie-se.

Intimem-se. 4.

Após, retornem os autos conclusos para sentença.