TRF2 - 5007576-87.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5007576-87.2025.4.02.0000/ES AGRAVANTE: ZAKAT DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDAADVOGADO(A): MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA (OAB SP296859)ADVOGADO(A): RENATO HENRIQUE CAUMO (OAB SP256666) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por ZAKAT DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA, em face da decisão proferida no mandado de segurança nº 50100454120254025001, pelo juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória- ES, que indeferiu o pedido liminar.

A agravante relata, em síntese, que, na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado com intuito de obter provimento jurisdicional que reconheça seu direito líquido e certo de não incluir os valores correspondentes a créditos presumidos do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (“ICMS”) concedidos pelos Estados da Federação e pelo Distrito Federal nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), afastando-se as inconstitucionais e ilegais disposições da Lei nº 14.789, de 29.12.2023 (“Lei 14.789/23”).

Alega que, mesmo após a edição da Lei 14.789/23, os fundamentos adotados pela C. 1ª Seção do E.

Superior Tribunal De Justiça (“STJ”) quando do julgamento do EREsp 1.517.492/PR (“Caso Cotriguaçu”), seguem aplicáveis ao diploma legislativo em destaque, especialmente no que diz respeito à violação ao Pacto Federativo.

Explica que, diante do indeferimento da medida liminar, será incumbida de uma carga tributária superior à usual, uma vez que recolherá IRPJ e CSLL sobre valores indevidos e, tal fato, a colocará em uma desvantagem considerável em relação aos seus concorrentes, de forma em que a sua atividade empresarial restará substancialmente afetada, dado que não será capaz de praticar os mesmos preços de outras sociedades que não recolhem IRPJ/CSLL sobre os valores referentes a créditos presumidos de ICMS, em evidente afronta ao princípio da isonomia.

Aduz que os prejuízos associados à provável exigência de IRPJ e de CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS não somente se resumem ao valor potencialmente elevado de autuação fiscal, como também abrangem uma série de sanções de natureza patrimonial em decorrência de suposta irregularidade fiscal da Agravante, com o condão de prejudicar substancialmente as suas operações (sobretudo no que se refere à impossibilidade de renovar certidões e aproveitar incentivos fiscais).

Frisa que a tributação dos incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal extrapola a competência tributária da União Federal (artigo 153 da CF/88), invadindo a competência estadual (artigo 155 da CF/88), e ferindo o Pacto Federativo (artigos 1º, caput, e 60, § 4º, inciso I, da CF/88), mesmo após a publicação da Lei 14.789/23.

Sustenta que os créditos presumidos que lhe são concedidos, como aqueles pelo Estado do Espírito Santo, não podem ser interpretados como renda/lucro, pois correspondem a meros redutores do custo de venda.

Esses incentivos têm finalidade de minimizar os efeitos da carga tributária e de fomentar a atividade econômica nos Estados concedentes.

Observa que os benefícios fiscais de crédito presumido de ICMS consistem em mero ressarcimento de custos do contribuinte, de forma que tais valores não podem ser considerados como renda, lucro ou acréscimo patrimonial.

Argumenta que a entrada em vigor da Lei nº 14.789/23 não tem o condão de alterar a natureza jurídica dos incentivos fiscais de crédito presumido de ICMS, os quais, em linha com o entendimento jurisprudencial pacificado sobre o tema, não constituem acréscimo patrimonial e, portanto, não devem compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Requer, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do CPC, seja deferido o pedido de antecipação da tutela recursal, para o fim de não incluir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores referentes aos créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados da Federação e pelo Distrito Federal, sem que se sujeite à tributação imposta pela Lei 14.789/23 e demais normas federais que restrinjam ou venham a restringir a não inclusão dos valores acima na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Passo, então, a decidir.

O artigo 1019, inciso I, 1ª parte do Código de Processo Civil permite ao relator do agravo de instrumento a atribuição de efeito suspensivo, caso estejam presentes a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação.

Desse modo, para se suspender os efeitos da decisão recorrida, mister que estejam configurados o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado com intuito de obter provimento jurisdicional que reconheça seu direito líquido e certo de não incluir os valores correspondentes a créditos presumidos do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (“ICMS”) concedidos pelos Estados da Federação e pelo Distrito Federal nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), afastando-se as inconstitucionais e ilegais disposições da Lei nº 14.789, de 29.12.2023 (“Lei 14.789/23”).

O juízo a quo proferiu decisão indeferindo o pedido liminar a qual transcrevo abaixo (evento 9): “ Emenda à Inicial Recebo a petição do Evento 06 como Emenda à Inicial.

Medida Liminar Para a concessão de medida liminar em mandado de segurança é indispensável que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso finalmente deferida em sentença (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009), especialmente porque o rito é mais abreviado e contempla a possibilidade de tutela jurisdicional com eficácia imediata em sede de primeira instância (art. 14 da Lei nº 12.016/2009).

No caso concreto, passo, diretamente, à apreciação do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Com efeito, percebo, da análise da inicial, que, embora a discussão travada nos autos cause impacto financeiro à atividade econômica desenvolvida pela impetrante, o fato é que, em caso de não deferimento da presente liminar, sua atividade não estará inviabilizada.

Assumirá, na verdade, os riscos da empresa, dentre eles o risco de carga maior do que a esperada e/ou lucro diminuído, sem que se esqueça que sempre há, ainda, a possibilidade de que tais custos sejam repassados ao seu público consumidor.

Assim, não estaria comprometida a continuidade da empresa, razão pela qual não se constata o fundado receio de dano ou risco à atividade satisfativa.

Ademais, sem evidência de indicativo concreto que recomende o contrário, não vislumbro fundamento idôneo para a supressão da garantia constitucional do contraditório à parte adversa. Essa, aliás, é a linha consagrada na jurisprudência do e.

TRF2: (...) Ainda, se, eventualmente, for proferida neste processo uma sentença de procedência, a impetrante fará jus não só à concessão do benefício tributário postulado, como também à restituição da diferença não atingida pela prescrição, o que afasta qualquer prejuízo de ordem econômica.

Portanto, compreendo que, neste caso, se justifica o exercício do princípio do contraditório, respeitando-se o devido processo legal, não estando preenchidos os requisitos específicos e taxativos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 ou do art. 300 do CPC.

Dessa forma, não verifico presentes os requisitos exigidos pela lei processual, razão pela qual, INDEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR PARA CONCESSÃO ANTECIPADA DA SEGURANÇA.

Intimem-se as partes do teor da presente decisão.

Notifique-se a autoridade coatora para que preste suas Informações no decêndio legal.

Intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (Procuradoria da Fazenda Nacional) para, querendo, manifestar interesse em ingressar no feito.

Após, ao MPF para manifestação no prazo legal.

Tudo providenciado, conclusos.”   Na hipótese, a agravante requereu o reconhecimento do direito de não incluir, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, o benefício/incentivo fiscal de ICMS que lhe foi concedido pelo Estado do Espírito Santo (COMPETE/ES – Lei nº 10.568/16).

Passo a analisar o pedido liminar.

De plano, no tocante aos benefícios fiscais concedidos sob a forma de créditos presumidos, cabe diferenciá-los dos demais tipos de benefícios, com redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, remissão, anistia, etc.

Com efeito, no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, a Primeira Seção do STJ, que reúne as duas turmas competentes para apreciação e julgamento das matérias tributárias naquela Corte Superior, firmou entendimento de que o IRPJ e a CSLL não podem incidir sobre os créditos presumidos de ICMS, sob pena de violação ao pacto federativo, conforme se observa da ementa abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE. ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.  IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.  X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de 1/2/2018.)   Corroborando essa tese, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1182, realizado no ano de 2023, quando já em vigor a LC nº 160/2017, onde a questão submetida à análise consistia em “definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL)”, a Primeira Seção do STJ deixou de estender esse entendimento aos demais benefícios negativos de ICMS, senão vejamos: “1.

Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2.

Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como reduçãode base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.3.

Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.”   Por essa razão, embora no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR não estivesse em vigor as disposições trazidas pelo art. 10 da LC nº 160/2017, acrescentando novas exigências nos §§ 4º e 5º da Lei nº 12.973/2014, por ocasião do julgamento do Tema nº 1182, quando já em vigor os dispositivos legais em questão, a colenda Corte Superior expressamente afastou sua aplicação ao crédito presumido.

Como visto acima, o item 1 do Tema 1.182 do STJ prevê que não é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Conforme constou do voto do Relator do REsp n. 1.945.110/RS (Tema 1.182), Min.

Benedito Gonçalves, há a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, nos termos da lei, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.  Todavia, em 29/12/2023, foi publicada a Lei nº 14.789/23, com o objetivo de modificar o regime anterior de tributação dos incentivos fiscais de ICMS caracterizados como subvenções para investimento, para fins da incidência do IRPJ e da CSLL, revogando o art. 30 da Lei nº. 12.973/14.

Cabe destacar que a nova lei, além de suprimir a possibilidade de exclusão, das bases de cálculo dos tributos, as subvenções para investimento, também passou a permitir que os contribuintes possam apurar um crédito fiscal de subvenção para investimento, respeitados os requisitos e as condições legais (art. 6º a 12º, da Lei nº14.789/23).  Quanto aos créditos presumidos de ICMS, o disposto na Lei n. 14.789/2023 não altera o entendimento já firmado pela Corte Superior de que não cabe incluir os créditos presumidos de ICMS na base de cálculo da CSLL e IRPJ. Isso porque o fundamento jurídico da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo de IRPJ/CSLL não é o enquadramento como subvenção para investimento, mas o fato de que a tributação federal do benefício fiscal positivo concedido pelos Estados viola o princípio federativo.

A tese jurídica acolhida pelo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp n. 1.517.492/PR, na linha de que os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos do lucro real e das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente de qualquer limitação legal, se amparou primordialmente no fato de que a exigência fiscal federal ingressaria na esfera de autonomia de estados e municípios, o que é vedado pelo princípio federativo.

Assim, em prestígio à segurança jurídica e considerando a diretriz do art. 926 do CPC, no sentido de que os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, deve ser assegurado ao contribuinte do IRPJ/CSLL apurados pelo lucro real o direito de excluir das respectivas bases de cálculo os créditos presumidos de ICMS independentemente do cumprimento dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, e independente da nova legislação que revogou esse dispositivo.

Contudo, no que se refere aos benefícios fiscais diversos do crédito presumido, a aplicação sistemática prevista no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017 fica limitada a 31 de dezembro de 2023, em face da superveniência da Lei n. 14.789, de 29/12/2023 (MP n. 1.185/2023), que revogou o art. 30 da Lei n. 12.973/14.

Nesse novo regime, as receitas de subvenção para investimento passam a ser integralmente tributadas pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

As empresas habilitadas junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) que receberem subvenções para implantação ou expansão de empreendimentos econômicos poderão apurar crédito fiscal correspondente à alíquota do IRPJ de 25% (vinte e cinco por cento).

Ou seja, deixa-se de excluir os valores da subvenção para investimento das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas, em contrapartida, os contribuintes receberão o chamado crédito fiscal de subvenção para investimento.

Nesse sentido, os Tribunais têm decidido: TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.

TEMA 1.182 DO STJ. ART. 30 DA LEI Nº 12.973, DE 2014, COM A REDAÇÃO DA LC Nº 160, DE 2017.  1.

Conforme a tese firmada pelo STJ no Tema nº 1.182, a exclusão, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido exige a comprovação do efetivo registro de tais benefícios em reserva de lucros para absorção de prejuízos ou aumento de capital social, na forma prevista pelos art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017.  2.

Não deve ser exigida a comprovação prévia de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico, o que não impede que a Receita Federal proceda ao lançamento do IRPJ e da CSLL se verificar que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. 3.

Entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema 1.182. 4.

Efeitos limitados até 31-12-2023, em face da edição da Medida Provisória nº 1.185, de 30-08-2023, que revogou o artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024. 5. Tema 1.262: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal." (TRF4 5081632-24.2018.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 15/10/2024).

TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. COMPROVAÇÃO PRÉVIA DE QUE A SUBVENÇÃO FISCAL FOI CONCEDIDA COMO MEDIDA DE ESTÍMULO À IMPLANTAÇÃO OU EXPANSÃO DO EMPREENDIMENTO ECONÔMICO.

TEMA 1.182 DO STJ. 1. Para a exclusão de benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a comprovação prévia de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico. 2.

Poderá a Receita Federal, contudo, proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. Entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema 1.182. 3. Os efeitos da decisão proferida no mandado de segurança, quanto aos benefícios fiscais diversos do crédito presumido, devem ficar limitados a 31 de dezembro de 2023, em face da superveniência da Lei n.º 14.789, de 29/12/2023, que revogou o art. 30 da Lei n.º 12.973/14. (TRF4, AC 5006042-47.2023.4.04.7009, PRIMEIRA TURMA, Relator LUCIANE A.

CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 25/03/2024).   Cabe lembrar que, tratando-se de favor fiscal, a legislação deve ser interpretada de forma restritiva, literal, sem ampliações, não se podendo presumir outras hipóteses sem previsão na legislação pertinente.  Nos termos do art. 111 do CTN, a interpretação dos benefícios fiscais deve ser estrita, não estando o Poder Judiciário autorizado a modificar ou estender os efeitos das leis concessivas, vedada a sua atuação como legislador positivo.

Por fim, cabe esclarecer que ao acrescer os parágrafos 4º e 5º no art. 30 da Lei nº12.973/14, o art. 9º da Lei complementar nº 160/17 apenas tinha natureza formal de lei complementar, sendo certo que, materialmente, possuía natureza jurídica de lei ordinária, a qual pode ser revogada por outra lei ordinária, como ocorreu.

Assim, não há ser falar em inconstitucionalidade da Lei nº 14.789/23 ao revogar os parágrafos do art. 30 da Lei nº. 12.973/14.  Assim, diante do exposto, em relação ao crédito presumido deve ser aplicada a conclusão do EREsp nº 1.517.492/PR de que o IRPJ e a CSLL não podem incidir sobre os créditos presumidos de ICMS, sob pena de violação ao pacto federativo.

Havendo outros benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido, deve haver a comprovação do efetivo registro de tais benefícios em reserva de lucros para absorção de prejuízos ou aumento de capital social, na forma prevista pelos art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 até 31/12/2023.

A partir de 01/01/2024 devem ser aplicadas as disposições da Lei nº. 14.789/23.

No presente caso, a empresa agravante, que tem como objeto social o comércio atacadista de produtos de cosméticos, perfumaria (evento 01 -CNPJ3), alega que faz jus ao benefício fiscal concedido pela Lei Estadual nº 10.568/2016 a qual instituiu o Programa de Desenvolvimento e Proteção à Economia do Estado do Espírito Santo – Compete ES, conforme PORTARIA Nº 089-R, DE 30 DE OUTUBRO DE 202001/08/2020 (evento 01-anexo10).

Observa-se que a Lei nº 10.568/2016, tratou de crédito presumido.

Transcrevo abaixo o que consta na Seção XX, art. 24 da referida Lei: Seção XX - Das Operações Realizadas pela Indústria de Perfumaria e Cosméticos Art. 24. À indústria de perfumaria e cosméticos, em relação às mercadorias produzidas neste Estado, poderão ser concedidos os seguintes benefícios: I - redução da base de cálculo do ICMS, nas operações internas, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento; II - crédito presumido do ICMS, equivalente a cinco por cento nas operações interestaduais; e III - diferimento do lançamento e do pagamento do ICMS, relativo ao diferencial de alíquotas decorrente de operações interestaduais ou à importação, nas aquisições de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado e utilizados exclusivamente no processo produtivo, para o momento em que ocorrerem as suas respectivas desincorporações. § 1º O crédito de ICMS relativo às aquisições deverá ser limitado ao percentual de sete por cento. (Redação do parágrafo dada pela Lei Nº 10587 DE 03/11/2016). § 2º Os benefícios previstos nos incisos I e II do caput somente se aplicam às mercadorias industrializadas neste Estado. (Redação do parágrafo dada pela Lei Nº 10587 DE 03/11/2016). (grifos nossos).   Portanto, pelo exposto, vislumbra-se a existência de verossimilhança nas alegações trazidas pela agravante.

Contudo, apesar da existência da fumaça do bom direito, observo que inexiste o perigo na demora do provimento jurisdicional.

A mera existência de prejuízo financeiro é insuficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida liminar. Não bastam alegações genéricas de urgência para autorizar a ordem judicial liminar. (TRF4, Primeira Turma, AG 50597040620204040000, rel.

Roger Raupp Rios, j. 19maio2021).

A célere tramitação do processo de mandado de segurança não justifica intervir no processo de origem, considerando que tem prioridade sobre todos os atos judiciais (art. 20 da L 12.016/2009).

Desta forma, diante da ausência de demonstração de risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, tenho que a decisão pode aguardar a instrução regular deste recurso, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se considerado o célere tramite do processo eletrônico.

Posto isso, INDEFIRO O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ao presente agravo.

Comunique-se o Juízo de origem.

Intime-se a agravada para apresentar resposta no prazo de 15 dias, conforme artigo 1019, inciso II do CPC.

Ao Ministério Público Federal.

Publique-se e intimem-se.