TRF2 - 5069180-72.2025.4.02.5101

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5069180-72.2025.4.02.5101/RJ IMPETRANTE: MAMUSCAFE E BAR LTDA.ADVOGADO(A): THAILA LUIZA OLIVEIRA PENIDO (OAB RJ233436) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MAMUSCAFE E BAR LTDA. em face de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO II – DRF-2/RJ - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - RIO DE JANEIRO com pedido liminar para "suspender inaudita altera pars a exigibilidade do crédito tributário sobre a inclusão dos valores repassados pela Impetrante aos seus empregados para pagamento das GORJETAS recebidas pelos mesmos na base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS) incidentes sobre as operações da Impetrante" (1.1, p.21).

A parte impetrante argumenta, em síntese, a "impossibilidade de o valor da gorjeta compulsória ou inserida na nota de serviço ser incluído no cálculo do PIS, da COFINS, da CSLL, do IRPJ, do INSS e do ICMS devido pela Impetrante, uma vez que a empresa se encontra no regime do Simples Nacional." É o relatório do necessário.

Decido.

A concessão de medida liminar em sede mandamental exige a presença concomitante  de fundamento relevante da alegação apresentada (fumus boni iuris) e que o ato impugnado possa tornar ineficaz o provimento jurisdicional final pleiteado (periculum in mora) consoante os termos do artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/09.

Em análise perfunctória, característica deste momento processual, vislumbro a presença dos requisitos legais para a concessão da medida requerida, como a seguir exponho.

A base de cálculo dos tributos pagos no regime especial do SIMPLES NACIONAL, assim dispõe o artigo 18, §3º, da Lei Complementar 123/2006: LC 123/2006 Art. 18.  O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o.                   [...] § 3o  Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota efetiva determinada na forma do caput e dos §§ 1o, 1o-A e 2o deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.       No caso dos autos, os valores recebidos pela Impetrante a título de gorjetas pagas pelos seus clientes não constituem ingresso a ser contabilizado como sua receita bruta, pois os valores são integralmente repassados para seus funcionários por expressa determinação legal (CLT, art. 457, §3º).  Veja-se, com nossos destaques: CLT Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 3º  Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.  Como não integram sua receita bruta, tais valores   devem ficar ser excluídos da base de cálculos dos impostos sujeitos ao regime do SIMPLES NACIONAL.

Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados so Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com nossos destaques: “TRIBUTÁRIO.

IRPJ, CSLL, PIS, COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

GORJETAS.

NATUREZA SALARIAL.

NÃO INCLUSÃO. 1. É tranquilo o posicionamento do STJ no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL.

Precedentes: AREsp 1.604.057/PE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/5/2020; AgInt no AREsp 972.774/DF, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019; AgInt no REsp 1.796.890/PE, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25/9/2019; AgInt no REsp 1.780.009/RN, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/4/2019. 2.

Agravo interno não provido”. (AgInt no REsp 1668117/PR, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022) “TRIBUTÁRIO.

PIS.

COFINS.

IRPJ.

CSLL.

VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE GORJETAS.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

Nos termos do art. 457 da CLT, as gorjetas possuem a finalidade de reforçar o salário dos empregados, tendo nítida natureza jurídica de verba salarial, não podendo ser consideradas receitas próprias do empregador, mas sim dos empregados, de modo que o ingresso de tais valores apenas transitam pela contabilidade da sociedade empresária. 2.

Possuindo natureza remuneratória, o estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, não podendo o valor pago a título de gorjetas integrar o faturamento ou o lucro para o fim de apuração dos tributos federais discutidos – PIS, COFINS, IRPS e CSLL. 3.

Agravo interno desprovido”. (AgInt no REsp 1796890/PE, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 25/09/2019) TRIBUTÁRIO.  AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.

GORJETA.

NATUREZA REMUNERATÓRIA. PIS.

COFINS.

IRPJ.

CSLL.

SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA 1.

Insurge-se a agravante contra decisão (evento 6 da origem) que concedeu a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à exigência do SIMPLES NACIONAL sobre as gorjetas comprovadamente repassadas aos empregados da agravada, com fundamento no art. 151, IV, do CTN. 2. A concessão do efeito suspensivo/tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, a saber:I) probabilidade de provimento do recurso; eII) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 3. As gorjetas constituem forma de contraprestação paga por terceiros aos empregados e integra a remuneração do empregado, na forma do art. 457 da CLT.

Assim, valendo-se das lições do Direito do Trabalho, a remuneração do empregado é gênero, do qual são espécies o salário e as gorjetas.  4.

De um um lado, considera-se salário tudo aquilo que é pago diretamente pelo empregador ao empregado em razão da constraprestação do serviço.  Lado outro, as gorjetas são as verbas pagas por terceiros aos empregados em razão do bom serviço prestado.

Assim, a remuneração compõe-se do somatório do salário com as gorjetas. 5. Igualmente, o art. 457 da CLT, §3º, da CLT dispõe que "considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados." Extrai-se da interpretação do art. 457, §3º da CLT que mesmo na hipótese das gorjetas serem cobradas como "taxa de serviço" pela sociedade empresária, deve ser destinada à distribuição aos empregados.  7.

Consequentemente, o valor pago a título de gorjeta não integra o conceito de faturamento, receira bruta ou sequer lucro para fins de incidência dos tributos PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, pois representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa, razão pela qual deve sofrer a aplicação apenas de tributos e contribuições que incidem sobre a remuneração. 8.

Essa Terceira Turma Especializada também vem entendendo de igual forma, isto é, de que não é cabível a incidência de IRPJ, CSLL e PIS e COFINS sobre as gorjetas, já que os valores cobrados na nota como "taxas de serviço" não constituem receita, mas mero repasse aos empregados.  9. Do mesmo modo e pelas mesmas razões, não há que se falar em inclusão das gorjetas na base de cálculo do SIMPLES NACIONAL, que incide sobre a receita bruta na forma do art. 18 , § 3º , da LC nº 123 /2006. A esse respeito, cita-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AREsp 1704335 , Min.

Mauro Campbell Marques, DJe 18/09/2020; REsp 1802722, Min.

Benedito Gonçalves, DJe 13/05/2020; Resp 1834375, Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 05/02/2020. 10.

Verifica-se que existe probabilidade do direito alegado pela empresa autora da ação de procedimento cumum, assim como risco de dano, em razão da cobrança pelo Fisco de tributo de forma indevida, o que repercute, por sua vez, nos rendimentos da empresa. 11.

Merece, pois, ser mantida a decisão agravada, que concedeu a tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos tributos recolhidos na forma do SIMPLES NACIONAL, incidentes sobre as gorjetas comprovadamente repassadas aos empregados da impetrante. 12.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.   (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012037-10.2022.4.02.0000, 3a.

TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/02/2023) TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.

PIS, COFINS, IRPJ E CSLL.

GORJETAS.

NATUREZA SALARIAL.

NÃO INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO, MESMO NO REGIME DO SIMPLES NACIONAL.

PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRF 2ª REGIÃO.

COMPENSAÇÃO. 1.

Trata-se de ação mandamental em que a Impetrante pretende obter provimento jurisdicional que afaste os valores recolhidos a título de taxa de serviço/gorjeta da base de cálculo da contribuição ao PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, mesmo quando abrangidos pelo regime de tributação simplificada denominado Simples Nacional. 2.

As gorjetas, independentemente de serem cobradas compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, têm natureza salarial, não constituindo renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, de sorte que, sobre elas, não deve incidir a contribuição ao PIS, a COFINS, a CSLL e o IRPJ. 3.

Com efeito, O estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, não podendo o valor pago a título de gorjetas integrar o faturamento ou o lucro para o fim de apuração dos tributos federais discutidos nestes autos, uma vez que não constitui receita própria dos empregadores, apta a sofrer incidência de tributos de responsabilidade da empresa.

Precedentes STJ. 4.

Vale anotar, ainda, que, como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como receita bruta do contribuinte para fins de seu enquadramento no Simples Nacional, conforme a previsão contida no artigo 3º, §1º, da LC nº 123/06, que considera o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria ou o preço dos serviços prestados, devendo ser incluída somente na base de cálculo dos tributos e contribuições sociais que incidem sobre o salário. 5.

Portanto, reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária que justifique a inclusão dos valores recolhidos a título de taxa de serviço/gorjetas na base de cálculo do Simples Nacional, assiste à Impetrante o direito à repetição dos valores pagos indevidamente através da compensação. 6.

Quanto aos tributos não recolhidos pelo regime do Simples Nacional, deve ser assegurado o direito do contribuinte de, após o trânsito em julgado, realizar a compensação na forma da legislação vigente na data do ajuizamento da ação, sem que isso possa, de alguma forma, limitar o seu direito à compensação na forma da lei vigente na data do encontro de contas caso esta lhe seja mais favorável. 7.

No que tange aos tributos recolhidos pela sistemática do Simples Nacional, a compensação de créditos somente pode ser realizada após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN) e em relação a débitos apurados no mesmo regime de apuração, nos termos do art. 21, § 11, da Lei Complementar n. 123/2006. 8.

O indébito deverá ser acrescido da Taxa SELIC, que já compreende correção monetária e juros desde cada pagamento indevido, até o mês anterior ao da compensação/restituição, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o artigo 39, § 4º da Lei nº 9.250/95 9.

Remessa necessária parcialmente provida.

Apelação da União Federal a que se nega provimento. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5053019-94.2019.4.02.5101, 4a.

TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/04/2021).

Quanto à presença do periculum in mora,   o recolhimento indevido de tributos impacta de forma negativa o funcionamento das empresas, limita de maneira ilegítima sua atuação plena, evidenciando-se ainda a urgência pela inviabilidade de lhe impor o dever de recolher tributo indevido para postular uma lenta restituição (solve et repete).

Por todo o exposto, DEFIRO A LIMINAR para assegurar à impetrante o direito de calcular e recolher os impostos sujeitos ao SIMPLES NACIONAL sem incluir nas respectivas bases de cálculos os valores referentes às gorjetas que ingressarem em sua contabilidade e que são transferidas integralmente para seus funcionários. Determino que autoridade impetrada se abstenha de adotar quaisquer atos tendentes à cobrança dos créditos tributários que venham a ser calculados (parcelas futuras, com efeito ex nunc), nos moldes preconizados pela presente decisão, devendo ainda se abster de recusar expedição de certidões negativas, ou positivas com efeito de negativas, em face, estritamente, dos créditos amparados pela presente liminar.

Intime-se a parte impetrante para que, no prazo de 15 (quinze) dias, comprove o recolhimento das custas judiciais, sob pena de cancelamento da distribuição e extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 290, do CPC.

Comprovado o recolhimento das custas, notifiquem-se, com urgência, a autoridade impetrada e o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para ciência e oferecimento de informações, nos termos do art. 7º, I e II da Lei nº 12.016/2009.

Vinda a resposta da autoridade impetrada, dê-se  vista ao MPF para os fins do art. 12 da Lei nº 12.016/2009.

Tudo cumprido, retornem os autos conclusos para sentença.