TRF2 - 5072178-13.2025.4.02.5101

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5072178-13.2025.4.02.5101/RJ IMPETRANTE: HAZAK COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDAADVOGADO(A): VITOR MOSINHO DOS SANTOS (OAB RJ229789)ADVOGADO(A): MATHEUS MOSINHO DOS SANTOS (OAB RJ221434)ADVOGADO(A): GUSTAVO MOSINHO DOS SANTOS (OAB RJ214871) DESPACHO/DECISÃO Trato de mandado de segurança impetrado por A FABRICA ENTRETENIMENTO E PARTICIPACOES LTDA e DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO RIO DE declaJANEIRO I – DRF-1/RJ - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - RIO DE JANEIRO  objetivando a concessão da Medida Liminar, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09 c/c art. 294, do CPC/15 c/c art. 151, IV, do CTN, para que seja determinada a exclusão do DIFAL do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, com a extensão dos efeitos da decisão às filiais, de modo que o DIFAL recolhido pelas filiais seja também excluído do PIS e da COFINS apurados na matriz, considerando o recolhimento centralizado neste estabelecimento, compelindo a autoridade coatora a se abster de praticar qualquer ato sancionatório, como a negativa de fornecimento de CNDs ou CPEN e a inclusão no CADIN.

Ao final, no mérito, requer: a) que seja concedida a Segurança pleiteada, confirmando-se a liminar, caso anteriormente deferida, para que, em caráter definitivo, seja assegurado o direito líquido e certo do impetrante à exclusão do DIFAL do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, com a extensão dos efeitos da decisão às filiais, de modo que o DIFAL recolhido pelas filiais seja também excluído do PIS e da COFINS apurados na matriz, considerando o recolhimento centralizado neste estabelecimento, compelindo a autoridade coatora a se abster de praticar qualquer ato sancionatório, como a negativa de fornecimento de CNDs ou CPEN e a inclusão no CADIN; b) que declarado o direito da impetrante à compensação tributária e/ou ao pedido de restituição, por meio do PER/DCOMP na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, com a incidência da Taxa Selic, em função da indevida inclusão do DIFAL do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; c) que seja condenada o impetrado ao pagamento das custas processuais, sem honorários, segundo dispõe o art. 25, da Lei nº 12.016/09 c/c Súmula nº 512, do STF e Súmula nº 105, do STJ.

Alega que é pessoa jurídica com sua matriz no Município do Rio de Janeiro, cuja atividade empresária consiste principalmente no setor alimentar, mas também tem atuação no fornecimento de produtos alimentícios e serviços que incluem comercio de vestuário, calçado, eletrônicos, artigos esportivos e formação profissional.

Informa que, no tocante ao ICMS, a impetrante revende as mercadorias a consumidores finais localizados em outras Unidades da Federação, ficando obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) do imposto estadual.

Acrescenta que, porém, a base de cálculo do PIS e da COFINS (seja ela faturamento ou receita) NUNCA poderia englobar o DIFAL, tendo em vista que não constitui ingresso patrimonial dos contribuintes, mas sim custo/despesa pela em relação à revenda para consumidores finais de outros Estados.

Aduz que, no julgamento do RE paradigma nº 574. 706/PR, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, aprovando o tema 69 da repercussão geral.

Informa que em função dessa decisão final do STF, este Juízo Federal, nos autos do Mandado de Segurança nº 5000806-98.2021.4.02.5115, conferiu à impetrante o direito a apurar o PIS e a COFINS sem a inclusão nas respectivas bases de cálculo do ICMS destacado na nota fiscal.

De igual modo, este mesmo Juízo decidiu pela exclusão do ICMS/ST nos autos nº 5001640-96.2024.4.02.5115.

Afirma que, contudo, vem sendo obrigada a recolher o PIS e a COFINS com a inclusão do DIFAL nas respectivas bases de cálculo, em virtude da interpretação equivocada das normas infraconstitucionais que, conforme será demonstrado a seguir, violam o conceito de receita e faturamento.

Saleinta não haver qualquer dúvida em relação ao tema aqui discutido, já que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 69 da Repercussão Geral, foi pela inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que o ICMS não compõe a base de incidência das aludidas contribuições sociais por não se enquadrar no conceito constitucional de receita ou faturamento.

Nota que, de igual modo, o STJ, ao julgar o Tema n. 1.125 dos Recursos Repetitivos, firmou a tese no sentido de que o ICMS-ST também não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

Frisa que, além disso, a 1ª Turma do STJ, recentemente, por unanimidade, decidiu que o DIFAL não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando o Tema n. 69 da Repercussão Geral ao REsp n. 2.128.785/RS.

Registra, por oportuno, que o diferencial de alíquotas não constitui tributo distinto do ICMS próprio, motivo pelo qual o precedente do STF deve ser aplicado ao caso sem qualquer ressalva.

Aduz ao final que, como não pode proceder à exclusão do DIFAL por conta própria, sob pena de sofrer autuações fiscais, a única alternativa é recorrer ao Poder Judiciário para resguardar o seu direito líquido e certo da exclusão do DIFAL do ICMS das bases de incidência do PIS e da COFINS.

Inicial e documentos anexados no evento 1.

Não foram localizados comprovantes de recolhimento de Custas nos autos nem sua geração no Sistema Eproc. É o relatório.

Decido.  1 - Intime-se o Impetrante para que comprove o recolhimento das custas judiciais, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de, não o fazendo, ser cancelada a distribuição e extinto o feito sem resolução de mérito.  2 -  À Secretaria do Juízo para regularizar o polo passivo da demanda para que nele conste tão somente como autoridade impetrada o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO I – DRF-1/RJ - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - RIO DE JANEIRO e, ainda, como interessado, seu órgão de representação judicial a UNIÃO FAZENDA NACIONAL.  3 - Superada a questão do item "2" e a  despeito da determinação contida no item "1" passo a análise do pedido liminar.  O artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09 dispõe que o juiz, ao despachar a inicial, ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.

Nessa linha, para a concessão de medida liminar em ação de mandado de segurança, a parte impetrante deve demonstrar a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao seu direito caso ele venha a ser reconhecido no provimento final.

Da leitura da inicial e documentos anexados aos autos, em uma análise não exauriente, propícia a esse momento processual, não vislumbro ser cabível a concessão da medida de urgência pretendida, pois ausente o periculum in mora, já que não há qualquer indicação de que o recolhimento da contribuição questionada inviabilizará o exercício da empresa.

Ademais, o mandado de segurança já possui um procedimento especial, mais célere do que o ordinário, de forma que não se justifica a antecipação do mérito quando é possível aguardar a solução final, por sentença, sem grandes prejuízos à impetrante.

Portanto, não há como mitigar, in casu, o direito constitucional ao contraditório, concedendo-se a medida de urgência sem a prévia oitiva da parte contrária, razão por que INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR. 4 - Apenas após atendido o item "1", e devidamente certificado o recolhimento das custas judiciais, cumpra a Secretaria do Juízo as seguintes diligências.

A) Notifique-se a Digna Autoridade impetrada, na forma do art. 7º, inc.

I, da Lei nº 12.016, de 2009, para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias.

B) Concomitantemente ao item "A", intime-se o representante judicial da impetrada, UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, na forma do art. 7º, inc.

II, da Lei nº 12.016/09, para, querendo, ingressar no feito.

C) Após itens "A" e "B", Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal para apresentar parecer.  D) Por fim, voltem-me os autos conclusos para sentença.