TRF2 - 5033329-69.2025.4.02.5101

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5033329-69.2025.4.02.5101/RJ IMPETRANTE: ORCIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.ADVOGADO(A): JOSEF AZULAY NETO (OAB RJ168848) DESPACHO/DECISÃO Cuida-se de pedido de liminar em Mandado de Segurança impetrado, em 11/04/2025, por ORCIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO e do PROCURADOR REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 2ª REGIÃO - RIO DE JANEIRO, objetivando suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do PIS e COFINS na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL na sistemática do lucro presumido, com base no art. 151, V, do CTN.

Afirma a impetrante que é sociedade empresária que atua no ramo da indústria e no comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso comercial, parte e peças e está sujeita ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS, além do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e Contribuição Sobre o Lucro Líquido-CSLL, sendo optante pelo lucro presumido.

Sustenta que a inclusão das contribuições no cálculo da receita bruta para formação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL padece de inconstitucionalidade com base no mesmo raciocínio que levou o Pretório Excelso a reconhecer em sede de repercussão geral, no bojo do RE nº 574.706/PR, pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor arrecadado à título de PIS e COFINS não incorpora ao patrimônio do contribuinte.

Com a inicial, vieram os documentos dos anexos 2 a 9.

Comprovante do recolhimento de custas anexo 10 do evento 1.

Evento 6, a impetrante junta documentos. É o Relatório.

DECIDO.

Como estabelece o art. 7º, III da Lei nº 12.016, de 2009, o deferimento de medida liminar em mandado de segurança exige que esteja presente a relevância dos fundamentos apresentados, mas também que se comprove a ineficácia do provimento judicial caso deferido apenas ao final do curso do processo, ou seja, exige-se a presença de fumus boni iuris e o periculum in mora.

Pretende a impetrante a exclusão do PIS e COFINS para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL na sistemática do lucro presumido.

No caso, conforme suscitado pela impetrante, a questão acerca da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Plenário do C.

Supremo Tribunal Federal (STF), do Tema 69 da Repercussão Geral, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, em sessão realizada em 15/03/2017, decidiu, por maioria, e nos termos do Voto da Ministra Carmen Lúcia, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Na decisão no Recurso Extraordinário (RE) 574706, em 15/03/2017 e ainda sem trânsito em julgado, foi firmada a seguinte tese:   "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".   Na ocasião, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Plenário, 15.3.2017.

Todavia, o julgado acima se restringiu à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ali indicadas, nada versando sobre quaisquer outros tributos, vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário nos limites da tese fixada.

Com relação ao IRPJ e CSLL na sistemática do lucro presumido, a regra de incidência (arts. 1 a 25, da Lei nº 9.430/1996 e arts.15 a 20, da Lei nº9.249/1996) também indica como conceito de renda para apuração do lucro aquele previsto no art.12, do Decreto-Lei nº 1.598/1977.

Entretanto, a similaridade em relação aos tributos cessa nesse ponto, sendo que a receita bruta é elemento utilizado para apuração da base de cálculo das exações, não é a base em si.

No caso do IRPJ e CSLL com base no lucro presumido, trata-se de opção do contribuinte de escolher o regime de tributação, opção que é manifestada no início do ano calendário.

A dedução de despesas com tributos da base de cálculo desses tributos seria perfeitamente permitida, caso optasse pela sistemática do lucro real, na forma do art. 41 da Lei nº 8.981/95.

Por outro lado, na sistemática do lucro presumido não é possível qualquer dedução, sendo o valor do tributo calculado com base na receita bruta do art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, aí incluídos os tributos sobre ela incidentes.

A exclusão pretendida conduziria a elaboração de regime próprio de tributação, mais favorecido, subvertendo a sistemática tributária vigente e erigindo o Judiciário a Legislador Positivo.

Isso, quando é facultado ao contribuinte fruir da dedução, bastando submeter-se à apuração pelo lucro real, lidando com as obrigações pertinentes.

Nesse sentido é pertinente transcrever elucidativa ementa de julgado do c.STJ: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL.

RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

LUCRO PRESUMIDO.

INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.981/95.1.

O contribuinte de direito do ICMS quando recebe o preço pela mercadoria ou serviço vendidos o recebe integralmente, ou seja, o recebe como receita sua o valor da mercadoria ou serviço somado ao valor do ICMS (valor total da operação).

Esse valor, por se tratar de produto da venda dos bens, transita pela sua contabilidade como "receita bruta", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido, notadamente o art. 31, da Lei n.8.981/95 e o art. 279, do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99).2.

A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g.

ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12, §1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99).3.

As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99).

Precedente: REsp.

Nº 1.312.024 - RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 02.05.2013.4. "Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração" (AgRg nos EDcl no AgRg no AG nº 1.105.816 - PR, Segunda Turma, Rel.Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010).5.

Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1420119/PR, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 23/04/2014 - destaques não originais) Sobre a pretensão ora deduzida, na mesma linha acima, tem se manifestado o e.TRF2, em julgados recentes: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RE Nº 574.706/PR.

EXCLUSÃO DO ICMS, ISS, PIS, COFINS DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. 1.

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (fls. 129/167) em face de sentença (fls. 113/123) que, em mandado de segurança visando o reconhecimento do direito de não incluir o ICMS, ISS, PIS, COFINS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, concedeu a segurança.

Declarou, ainda, o direito da impetrante de realizar a compensação, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos pela inclusão do ICMS, do ISS, do PIS e da COFINS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados administrativamente, importância essa atualizada mediante aplicação da Taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido ou a maior, até a efetiva compensação, respeitada a prescrição quinquenal e observados o art. 170-A do CTN e o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 2.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.

No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 3.

O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o ICMS, ISS, PIS, COFINS são incluídos nas base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.

Assim sendo, não existindo norma constitucional 1 ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o ICMS, ISS, PIS, COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL PIS. 4.

Apelação e remessa necessária providas. (TRF2 AC 0019335-46.2018.4.02.5120, Relator Des.

Marcus Abraham, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, DJe 16/12/2019)   TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSSL.

IMPOSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DO ENCARGO DE 20% (VINTE POR CENTO DO DECRETO 1.025/69 MANTIDA. 1. Pretende o contribuinte, ora agravante, que seja determinada a exclusão dos valores relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo regime do lucro presumido, com base na conclusão do Supremo Tribunal Federal com relação ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS. 2.

O imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro líquido incidem sobre a receita bruta da empresa, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (RIR/1999, art. 279 e seu parágrafo único). 3.

A exclusão dos impostos incidentes sobre as vendas, como o ICMS, por exemplo, gera a receita líquida, a teor do que dispõe o art. 280 do RIR/1999, que não se confunde com a receita bruta. 4.

As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido tem por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida".

Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso do ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41 da Lei 8.981/95 e art. 344 do RIR/99. (STJ, REsp 1.312.024 - RS, Segunda Turma, relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 2/5/2013). 5.

Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AG 1.105.816-PR, Segunda Turma, relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 2/12/2010). 6.

A tese firmada pelo STF trata exclusivamente do ICMS na base de cálculo de contribuições para PIS e COFINS apurada sobre a receita bruta, que é o fato gerador natural dessas contribuições.

A aplicação do precedente deve se dar de forma restritiva, pois as espécies tributárias classificadas segundo o fato gerador são distintas. 7.

Demais disso, ainda que fosse o caso de se encaixar a hipótese no julgado do STF, relativo ao ICMS, destaco que a simples alegação de que não foi excluído o ICMS da cobrança do IRPJ e da CSLL e que estes valores são objeto de cobrança não é suficiente para afastar a credibilidade e certeza da dívida.

Cabe a executada demonstrar que tais valores são objeto de cobrança, o que seria possível via embargos a execução, com a apresentação de 1 documentação demonstrativa do cálculo de tais valores. 8.

A eventual inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL cobrados na execução sugere excesso de execução, hipótese ventilada no art. 535, IV, c/c art. 917 do CPC/15, oponíveis, portanto, por embargos à execução.

Demandam discussão jurídica e dilação probatória, não apreciável em sede de ação executiva. 9.

A outra questão levantada no agravo, diz respeito à Lei nº.13.327/2016, que trata dos honorários advocatícios de sucumbência nas causas em que foram parte a União, autarquias e fundações públicas federais. 10.

O Decreto-lei nº 1.025/69 prevê o acréscimo de 20% na cobrança da dívida ativa da União, encargo que substitui a condenação do devedor em honorários advocatícios (Decreto-lei nº 1.645/78).

Trata-se de lei especial. 11.

Quanto aos honorários de sucumbência da advocacia pública federal, foi promulgada a Lei nº 13.327/2016, com a previsão de que os honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União, suas autarquias e fundações pertencem aos ocupantes dos cargos elencados no referido diploma legal. 12.

Acontece que já existe acórdão proferido pelo Órgão Especial deste Tribunal, referente à Arguição de Constitucionalidade nº 0011142-13.2017.4.02.0000, suscitado pela Egrégia 7ª Turma Especializada, concluindo pela inconstitucionalidade do artigo 85, §19º, da Lei nº 13.105/2015, bem como, por arrastamento, dos artigos 27 a 36 da Lei nº 13.327/2016: 13.

Diante do acolhimento do incidente de inconstitucionalidade acima referido, não se vislumbra qualquer óbice legal quando à cobrança do encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-lei nº 1.025/69. 14.

Agravo de instrumento improvido.

Agravo interno prejudicado. (TRF2 AI 0006372-40.2018.4.02.0000, Relator Des.

Luiz Antônio Soares, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, DJe 27/11/2019) Assim, nos termos já expostos, considerando a distinção entre as exações, os precedentes acima referidos e que a tese fixada pelo E.STF se cinge à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, tenho que não está presente a probabilidade do direito invocado.

Não obstante, a parte não demonstra, nem aponta situação concreta de perigo enfrentada, sendo que o exercício de atividade plenamente vinculada do fisco, por si só, não caracteriza o perigo.

Ademais, remonta a longa data a sistemática de apuração do lucro presumido que a autora pretende afastar, sendo que, no início do ano poderia, para fins de poder realizar a dedução das contribuições, optar pela apuração com base no lucro real.

Logo, entendo que não está configurado o risco ao resultado útil do processo.

Por fim, acrescente-se que a questão quanto à inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo para apuração do IRPJ e CSLL na sistemática do lucro presumido encontra-se submetida à análise no c.STJ, Tema 1312 (REsp 2.151.903/RS, REsp 2.151.904/RS e REsp 2.151.907/RS), afetada à sistemática de recursos repetitivos, tendo sido determinada a suspensão apenas dos recursos especiais e agravos em recursos especiais que versem sobre o tema.

Ante o exposto, ausentes os requisitos cumulativos necessários, INDEFIRO A LIMINAR requerida na inicial.

Solicitem-se as informações, nos moldes do artigo 7º, inciso I, da Lei n.° 12.016/2009, as quais deverão ser encaminhadas a este Juízo, exclusivamente, via sistema Eproc.

Cientifique-se a autoridade impetrada de que, caso não esteja cadastrada no referido sistema, deverá solicitar o seu cadastramento junto ao sistema Suproc através do link https://www.trf2.jus.br/jfrj/artigo/seate/cadastro-de-autoridade ("Suproc" - "Preciso de ajuda com os sistemas processuais").

Dê-se ciência ao representante judicial da pessoa jurídica, nos moldes do art.7º, II, da Lei n.° 12.016, de 07/08/2009.

Após, ao MPF e venham conclusos para sentença.

P.I.   phu