TRF2 - 5009450-10.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5009450-10.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: GERDAU AÇOS LONGOS S.A.ADVOGADO(A): TATIANA SUMAR SURERUS DE CARVALHO (OAB RJ102695)ADVOGADO(A): EUNYCE PORCHAT SECCO FAVERET (OAB RJ081841)ADVOGADO(A): FABIO OLIVEIRA CARDOSO (OAB RJ183600)ADVOGADO(A): PAULA SANTOS MACEDO MENDES (OAB RJ230785) DESPACHO/DECISÃO GERDAU AÇOS LONGOS S.A. agrava, com pedido de antecipação da tutela recursal, da decisão proferida pela Exma.

Juíza Federal Dra.

Simone de Fátima Bretas, da 34ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que indeferiu a liminar nos autos do Mandado de Segurança nº 5112177-07.2024.4.02.5101, objetivando a autorização para “não adicionar os valores relativos aos créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Distrito Federal e pelos Estados de Alagoas, Bahia, Goiás Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Paraná, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Sergipe e Tocantins nas bases de cálculo do PIS e da COFINS”.

Em suas razões, articula, preliminarmente, a tempestividade do presente recurso, argumentando que só tomou ciência da decisão que indeferiu a liminar (proferida em 17.02.2025, Evento 9) quando foi intimada da suspensão do feito em 25.06.2025 (Evento 24), razão pela qual, com fundamento no art. 278 do CPC/2015, o agravo é cabível e tempestivo.

Quanto ao mérito, alega que impetrou mandado de segurança para afastar a exigência da inclusão dos créditos presumidos de ICMS concedidos por diversos entes federativos na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme estabelecido pela Lei nº 14.789/2023.

Sustenta que tal exigência viola entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 835.818 (Tema 843) e da jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, além de configurar afronta ao pacto federativo e ao conceito de receita previsto na Constituição.

Defende, ainda, que o periculum in mora está caracterizado pelo risco de autuações fiscais, imposição de multas, inscrição em dívida ativa, impedimento de obtenção de certidões de regularidade fiscal e impacto significativo no fluxo de caixa da empresa.

Requer o deferimento da tutela antecipada “para que até o trânsito em julgado do presente agravo de instrumento a AGRAVANTE seja autorizada a não adicionar os valores relativos aos créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Distrito Federal e pelos Estados de Alagoas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Paraná, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Sergipe e Tocantins nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, sem qualquer limitação”. É o relatório.

Decido.

Conheço do recurso, pois tempestivo, conforme certificado no Evento 3.

Inicialmente, vale destacar que a questão em debate é objeto do Tema 843 do STF (“possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal” – RE nº 835.818), havendo a determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional.

A suspensão processual, porém, não impede a concessão de tutelas provisórias urgentes, caso cumpridos os requisitos de urgência e de risco irreparável, na forma do artigo 300 do CPC.  A repercussão geral e a suspensão dos processos em tramitação revelam a importância do tema e confirmam haver dúvida razoável a respeito de a quem assiste razão.

A concessão do efeito suspensivo/tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, a saber:  i) probabilidade de provimento do recurso; e ii) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.  Acerca dos requisitos da medida de urgência em exame, revela-se pertinente trazer a lição do Professor Teori Albino Zavascki (ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, Ed.

Saraiva, 3ª ed., págs. 76 e 77):  “O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. (...) O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)”.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp. n. 1.517.492/PR assentou o entendimento de que o crédito presumido de ICMS não pode integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de violação ao pacto federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88).

Ademais, como esclarecido pela agravante, o Plenário do E.

STF já manifestou entendimento favorável, no julgamento Tema n° 843, com repercussão geral, com a formação de maioria (6x5) para fixação da seguinte tese favorável aos contribuintes, proposta pelo então relator Ministro aposentado MARCO AURÉLIO: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS”.

O julgamento, contudo, ainda não foi finalizado.

Com efeito, as alterações promovidas pela Lei nº 14.789/2023 para regular o crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico, acabou por permitir a plena incidência dos tributos federais sobre os benefícios fiscais de ICMS. Todavia, as mudanças efetuadas pela referida lei, não alteram o entendimento quanto à violação do pacto federativo.  Cito ainda a jurisprudência do e.

TRF3 no sentido de que (i) o crédito presumido do ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) há o preenchimento do requisito periculum in mora, uma vez que "a imposição de pagamentos indevidos implica em evidente restrição do patrimônio dos contribuintes". Confira-se: E M E N T A PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA .

BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS.

CRÉDITO PRESUMIDO.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

TEMA 843/STF .

SUSPENSÃO NACIONAL.

POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.

LEI 14.789/2023 .

PRINCÍPIO FEDERATIVO.

NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. 1.

A questão de fundo é objeto do Tema 843 (“possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal” – RE n .º 835.818) e há determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional. 2.

A suspensão prevista pelo art . 1.037, II, do CPC não constitui óbice à concessão da tutela de urgência, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, como no caso em tela. 3.

Por ocasião do julgamento do EREsp 1 .517.492, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que os benefícios fiscais concedidos pelos Estados membros (ou pelo Distrito Federal), consistentes em créditos presumidos de ICMS, constituem instrumentos legítimos de política fiscal que materializam sua autonomia.

Nesse contexto, a tributação de tais valores pela União caracteriza interferência que viola o pacto federativo, por restringir a eficácia de incentivo fiscal concedido por outro ente federado, além de ofender também a segurança jurídica. 4 .

Restou salientado no referido precedente que a descaracterização desses créditos presumidos como renda ou lucro tornou-se mais evidente a partir da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, ante a compreensão de que o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte 5.

O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado esse entendimento em ulteriores julgamentos.

Precedentes . 6.

Em síntese, o crédito presumido do ICMS não consubstancia um acréscimo no faturamento das empresas e, por conseguinte, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7.

Apenas a título ilustrativo, visto que se trata de julgamento ainda não concluído, vale observar que 06 (seis) Ministros do Supremo Tribunal Federal já se pronunciaram nos autos do RE 835 .818 (Tema 843) no sentido de ser incompatível com a Constituição Federal a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 8.

As disposições previstas na Lei 14.789/2023, com produção de efeitos a partir de 01 .01.2024, inclusive quanto à revogação do citado artigo 30 da Lei 12.973/2014, nada alteram o entendimento relativo à violação ao pacto federativo. 9 .

O requisito da urgência encontra-se presente, na medida em que a imposição de pagamentos indevidos implica em evidente restrição do patrimônio dos contribuintes. 10.

Dessa forma, em análise sumária, própria às tutelas de natureza precária, cabe reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS apenas no que tange à subvenção de investimento consubstanciada em crédito presumido de ICMS. 11 .

Agravo de instrumento provido.

Embargos de declaração prejudicados. (TRF-3 - AI: 50170213920244030000 SP, Relator.: Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, Data de Julgamento: 22/09/2024, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 23/09/2024) (g.n) Quanto ao periculum in mora para a pessoa jurídica de direito privado, confira-se, por oportuna, a lição do Doutrinador e Magistrado Federal Dr Mauro Luís Rocha Lopes: “É bom mencionar que o periculum estará presente em toda e qualquer ação de iniciativa do contribuinte contra a tributação, diante das severas consequências da mora tributária.

Indisponibilidade de bens, vedação à obtenção de certidão de regularidade fiscal, inscrição em cadastro de maus pagadores, protesto, impedimento de contratar com o Poder Público, execução fiscal e consequente penhora de bens, entre outras medidas suportadas pelos contribuintes inadimplentes são eloquentes amostras do perigo de dano pelo último suportado diante da demora natural do processo em que questiona o tributo.

Daí que a avaliação judicial que antecede a decisão sobre o pedido de tutela suspensiva da exigibilidade do crédito tributário acaba se restringindo mesmo à “probabilidade do direito”.

De fato, provimento jurisdicional que nega a tutela de urgência em matéria tributária, sob o exclusivo fundamento de ausência de perigo de dano, acaba remetendo indiretamente aos tempos do solve et repete.” (LOPES, Mauro Luís Rocha.

Processo Judicial Tributário.

Execução Fiscal e  Ações Tributárias. 10a ed.

Rio de Janeiro, Impetus, 2019.

Página 400).    Isto posto, DEFIRO a tutela antecipada requerida para autorizar a agravante a excluir os valores relativos aos créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Distrito Federal e pelos Estados de Alagoas, Bahia, Goiás Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Paraná, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Sergipe e Tocantins nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, e declarar suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente à parcela excluída, nos termos do art. 151, V, do CTN.

Comunique-se ao juízo a quo acerca da presente decisão.  Intimem-se as partes para ciência da presente decisão.

Determino a suspensão da tramitação do presente feito até o julgamento definitivo pelo STF do Tema 843.

P.

I.