TRF2 - 5111633-53.2023.4.02.5101

RECURSO CÍVEL Nº 5111633-53.2023.4.02.5101/RJ RECORRIDO: JOSE GERALDO DE OLIVEIRA MORAIS (AUTOR)ADVOGADO(A): FERNANDO DE GODOY GUIMARAES (OAB RJ187585)ADVOGADO(A): MARCELI REZENDE GODINHO (OAB RJ187766) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de recurso interposto contra sentença que condenou o INSS a conceder ao autor auxílio por incapacidade temporária desde a data de entrada do requerimento em 17/08/2023, e a convertê-lo em aposentadoria por incapacidade permanente, com início em 08/01/2024, aplicando no cálculo da aposentadoria do autor as regras anteriores à EC 103/2019, bem como ao pagamento das diferenças advindas em razão da revisão da RMI de seu benefício.

O INSS pede a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que "o juízo singular, assim decidindo, incorreu em ofensa direta aos artigos 195, §§ 5º e 14º, 201, caput, da Constituição, bem como declarou de forma implícita a inconstitucionalidade do art. 19-E, e por arrastamento do art. 26, ambos do Decreto 3.048/99, como se demonstrará em seguida. Outrossim, a sentença erro num segundo ponto ao desconsiderar a regra de cálculo do benefício conforme previsto na EC 103/2019, declarando incidentalmente sua inconstitucionalidade." FUNDAMENTAÇÃO A sentença recorrida apreciou integralmente e de forma fundamentada a matéria trazida no presente recurso, nos seguintes termos: "A parte autora pretende a condenação do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS a conceder-lhe benefício de auxílio por incapacidade temporária e a convertê-lo em aposentadoria por incapacidade permanente caso constatada incapacidade total e definitiva, pagando-lhe os atrasados com juros e correção monetária.

DECIDO.

A concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária pressupõe a comprovação: i) incapacidade do trabalhador, de forma parcial e/ou temporária, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, ii) a manutenção da qualidade de segurado da previdência social ao tempo do surgimento da incapacidade; e iii) cumprimento da carência de doze meses, em regra (arts. 25, I e 59 da Lei nº 8.213/91).

A aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez) será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio por incapacidade temporária, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (arts. 15, 24 a 26 e 42 da Lei nº 8.213/91).

No caso em análise, o laudo anexado ao evento 27 constatou ser a parte autora acometida de "F20 - Esquizofrenia", resultando-lhe incapacidade parcial e definitiva para o exercício de atividades laborativas, com seu termo inicial em 08/2023.

Registro que os demais requisitos (carência e qualidade de segurado) estão preenchidos, uma vez que a parte autora contribuiu regularmente para previdência social de 01/03/2021 até 30/06/2023, conforme dados do CNIS (ev. 3.2, seq. 21 e 22).

A autarquia ré argumentou que parte dessas contribuições deveriam ser desconsideradas, em razão de terem sido recolhidsa em valor menor que o mínimo da categoria.

Todavia, tal argumento não merece prosperar.

A partir da reforma promovida pela Emenda Constitucional nº 103/2019, as contribuições realizadas abaixo do mínimo mensal exigido para sua categoria não podem ser consideradas para efeitos de Tempo de Contribuição.

Afirma o art. 195, §14º da Constituição Federal:  Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 14º.

O segurado somente terá reconhecida como tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social a competência cuja contribuição seja igual ou superior à contribuição mínima mensal exigida para sua categoria, assegurado o agrupamento de contribuições. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) O Poder Executivo Federal regulamentou a matéria a partir do Decreto nº 3.048/99. Fundamentado no supracitado artigo da Carta Magna, impôs que as contribuições realizadas abaixo do mínimo mensal também não fossem contabilizadas para efeito de carência e manutenção da qualidade de segurado.

Todavia, o referido decreto extrapolou os limites constitucionais cabíveis a esta espécie normativa e por isso merece ser afastado.

A dicção da Constituição Federal é clara ao afirmar que as contribuições realizadas abaixo do mínimo não devem ser consideradas para efeitos de tempo de contribuição, a Carta Magna não realiza a mesma ressalva para tratar de de preenchimento da carência ou manutenção da qualidade de segurado.  Os referidos institutos (tempo de contribuição, carência e qualidade de segurado) possuem características bem delimitadas e não se confundem entre si. Por isso mesmo, é incabível a extensão das disposições relativas a um destes nos demais.

No mesmo sentido, ao tratar da carência, a Lei Federal nº 8.213/91 não impõe que as contribuições mensais do segurado empregado sejam superiores ao mínimo de determinada categoria para serem contabilizadas.

O referido diploma legal, igualmente, não o faz ao disciplinar a manutenção da qualidade de segurado.

Afirma a Lei Federal nº 8.213/91: Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Sendo assim, por não ter guarida na Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional, não poderia o Decreto nº 3.048/99 ter disciplinado a referida matéria estendendo os efeitos dos ditames constitucionais a institutos não abordados pelo texto da Lei Maior.  Este tem sido o entendimento da jurisprudência pátria: PREVIDENCIÁRIO.

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.

CONTRIBUIÇÕES COMO SEGURADO EMPREGADO APÓS O ADVENTO DA EC 103/2019.

SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO.

VALIDADE PARA FINS DE MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA.1.

O § 14 do art. 195 da CF/88, incluído pela EC 103/2019, passou a excluir da contagem como “tempo de contribuição” do RGPS os salários-de-contribuição inferiores ao mínimo legal.

Vedação que não se estende aos critérios de carência e de manutenção da qualidade de segurado.

Inconstitucionalidade parcial dos artigos 13, § 8º, e 26, do Decreto 3048/99.2.

O conceito de limite mínimo legal para fins de contribuição mínima mensal deve ser interpretado de acordo com o artigo 28, da Lei 8.212/91, não podendo ser equiparado a salário mínimo para a categoria dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso.3.

Hipótese em que o Decreto nº 3.048/99 extrapola o poder regulamentador previsto no artigo 84, VI, da Constituição Federal.4.

Validados os requisitos qualidade de segurado e carência na DII, é devida a concessão de auxílio por incapacidade temporária desde a DER, quando comprovadamente havia incapacidade temporária.5.

Recurso da parte autora provido.(Processo 5008573-74.2021.4.04.7107, QUARTA TURMA RECURSAL DO RS, Relatora MARINA VASQUES DUARTE, julgado em 23/03/2022) Nesse contexto, faz jus a parte autora ao benefício por incapacidade temporária que deve ser deferido desde 17/08/2023, data em que a parte apresentou seu requerimento ao INSS, nos termos do art. 60, §1º da lei nº 8.213/91.

Quanto ao encerramento do benefício deferido, deve ser levado em conta a lição trazida pela Súmula 47 da Turma Nacional de Uniformização: Súmula 47: Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.

Ainda que a perícia judicial (27.1) tenha categorizado sua incapacidade como parcial, existem nos autos, elementos que apontam para necessidade de concessão de aposentadoria por invalidez.

Considerando a idade da parte autora, 59 anos; suas condições sociais e seu baixo grau de instrução, assim como a natureza de sua enfermidade; a reabilitação da requerente para nova função é extremamente improvável.

Sendo assim, sua incapacidade deve ser considerada total e definitiva, por este motivo deverá o benefício de auxílio-doença ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente a partir da data da perícia judicial, 08/01/2024.

No que se refere à renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, decorrente da conversão de auxílio por incapacidade temporária, ou até mesmo de concessão direta, o tema exige maiores digressões.

Com efeito, a sistemática de cálculo do benefício de auxílio por incapacidade temporária não sofreu alterações recentes, mantendo-se no valor de 91% do salário de benefício.

Por outro lado, adveio alteração ao valor da aposentadoria por incapacidade permanente, que passa a corresponder a 60% do salário de benefício, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição para homens ou 15 anos para mulheres (art. 26, § 2º, III e §5º da EC nº 103/2019), com a exceção de quando este benefício decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, hipótese em que corresponderá a 100% (art. 26, § 3º, II, da EC nº 103/2019).

Nessa dinâmica de cálculo, exsurge a inevitável situação de a renda mensal inicial do auxílio por incapacidade temporária vir a ser superior à da aposentadoria por incapacidade permanente, nos casos em que o segurado não contar com, pelo menos, 36 (trinta e seis) anos de tempo de contribuição.

Ocorre, porém, que ambos os benefícios guardam indiscutível identidade, qual seja, a existência de incapacidade que acomete o segurado.

São, portanto, benefícios com roupagem semelhante e aproximada sendo que, enquanto um é temporário, o outro é permanente.

Nesse sentido, o primeiro ponto que deve ser enfrentado é o que diz respeito a dois dos mais importantes princípios constitucionais integradores do sistema de seguridade social, o da irredutibilidade do valor dos benefícios previdenciários e também o da garantia do seu valor real: Art. 194.

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único.

Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:(...)IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; (...) Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei (…) § 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

A garantia do valor real do benefício, conforme art. 201 §4º da CF, nada mais é que assegurar a manutenção do poder de compra do segurado.

Todavia, o art. 26, §2º, III da EC 103/2019 ceifou tal direito de grande parte dos beneficiários da aposentadoria por incapacidade permanente.

Não se pode olvidar, nesse ponto, e frente à conversão dos benefícios sob debate, a situação em que o segurado estará usufruindo de um benefício incapacitante temporário, seja pelo lapso temporal que for, e que a mera conversão dessa espécie temporária em definitiva, ainda que sem interrupção, acarretará a redução de sua renda mensal inicial.

Ademais, é preciso trazer à tona, para deslinde da presente questão, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Tais se encontram implícitos na Constituição Federal e previstos expressamente no artigo 2º da Lei nº. 9.784/99.

O principal escopo desses princípios reside em assegurar a coerência entre a aplicação e a finalidade do direito, garantindo a sua utilização justa.

Precisamente a proporcionalidade, ainda, pode e deve ser utilizada como forma de ponderação quando dois ou mais princípios constitucionais estiverem conflito, determinando, em cada caso, qual deve prevalecer sobre o outro.

Na hipótese sub examine, vislumbra-se a colisão entre os princípios constitucionais da legalidade e da irredutibilidade do valor dos benefícios, sendo de prudência a utilização do princípio, também constitucional, da proporcionalidade para harmonização e preponderância dos princípios colidentes.

Sob o viés do princípio da razoabilidade, de acordo com Humberto Ávila1, "a razoabilidade estrutura a aplicação de outras normas, princípios e regras, notadamente das regras.

A razoabilidade é usada com vários sentidos.

Fala-se em razoabilidade de uma alegação, razoabilidade de uma interpretação, razoabilidade de uma restrição, razoabilidade do fim legal, razoabilidade da função legislativa." Confirma-se, assim, que a razoabilidade deve se fazer presente na função legislativa, trazendo como consectários dimensões de equivalência e de congruência.

Nesse sentido, impõe-se reconhecer como irrazoável a situação em que um segurado incapacitado temporariamente (suscetível de retomar suas atividades a curto, médio ou longo prazo) ou parcialmente (suscetível de ser reabilitado para atividade diversa da sua habitual) venha a auferir renda mensal de benefício previdenciário em valor superior ao que perceberia na hipótese de se tornar um segurado incapacitado total e definitivamente para o exercício de qualquer atividade laborativa.

Em se prosseguindo assim, o Regime Geral de Previdência Social, na concessão de benefícios com a mesma roupagem e do mesmo gênero incapacitante, favorecerá quem estiver com um menor grau incapacitante em relação àquele que apresentar um grau incapacitante mais elevado e definitivo, o que não é razoável, sob nenhuma ótica.

A esse respeito, a obra de Frederico Amado, Manual de Direito Previdenciário, editora JusPodivm, 2021, p. 653 observou: “Uma situação esdrúxula é que a Emenda 103/2019 não alterou a renda do auxílio-doença, que continua 91% do salário de benefício, limitado à média dos 12 últimos salários de contribuição, (…)Isto porque o art. 26, caput da Emenda 103/2019 somente se aplica aos benefícios com regulação constitucional de requisitos enquanto não há lei de regulamentação ('até que lei discipline os cálculo dos benefícios do Regime Gerfal da Previdência Social'), o que não ocorre com o auxílio-doença, não regulado pela reforma constitucional.Ademais, o parágrafo segundo do art.26 da Emenda 103/2019 somente se refere às aposentadorias ('o valor do benefício de aposentadoria corresponderá a sessenta por cento da média aritmética'), não abarcando o auxílio-doença.Dessa forma, será comum ver a renda do auxílio-doença superior à renda da aposentadoria por incapacidade permanente dos segurados que não possuirem largo tempo de contribuição, o que é um contrassenso, até que haja uma possível alteração na Lei 8.213/91.” Ao contrário do tratamento dado pela EC 103/2019, a regra diferenciada para estes benefícios “não programados” sempre ocorreu: basta lembrar que o número de meses de carência é menor do que a exigida para os benefícios programados, com inexigibilidade de carência dependendo da moléstia, e isto - é lógico - na medida em que o segurado não pode prever se ficará doente, e por quanto tempo.

Atente-se ao fato de que, sendo a incapacidade laborativa total e permanente um evento fortuito, pode ocorrer no início da vida laborativa do segurado ou ao final, sendo certo que, ao se limitar a 60% da média aritmética simples do salário de contribuição para cálculo da RMI caso a incapacidade ocorra quando o segurado ainda for jovem, com poucos vínculos ou recolhimentos, redundará, em muitos casos, numa perda remuneratória considerável num momento de aflição, maior necessidade e, muitas vezes, mais gastos provocados pela doença.

Assim, o que se deu após a EC 103/2019, em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, incluída no art. 26, §2º e tratada como “aposentadoria programada” quanto ao cálculo da renda mensal inicial, foi tratar de forma igual os desiguais, ferindo o princípio da igualdade, mormente a igualdade material característica de um Estado que se deseja de Bem Estar Social, conclusão que se extrai do art. 6º da Constituição Federal e do título VIII, que trata da Ordem Social, estando na ideia de Estado de Bem Estar Social o direito à previdência e a assistência à saúde sem distinções, entre outros direitos.

Em que pese o tratamento dado à aposentadoria por incapacidade permanente, como se benefício programado fosse, há outra incongruência da EC 103/2019: é que esta regra não vale para incapacidade decorrente de acidente de trabalho (Art. 26. § 3º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º: I - no caso do inciso II do § 2º do art. 20; II - no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho”).

A diferença no cálculo já foi justificada da seguinte forma: “Em contraponto, a autarquia sustenta que os benefícios por incapacidade acidentário e previdenciário não são equivalentes, pois para a cobertura das despesas com os benefícios decorrentes do acidente de trabalho é legalmente prevista a contribuição SAT; e que a norma não ofende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois adita critérios uniforme entre RGPS e RPPS, observando a proporcionalildade entre contributividade e proteção previdenciária.” (Recurso Cível, º 5008379- 08.2020.4.04.7205/SC , voto vista, Juíza Federal Érika Giovanni Reupke, Seção de Santa Catarina, Gabinete do Juiz Federal Jairo Gilberto Schafer) Ora, a EC 103/2019 deu tratamento diferenciado a benefícios da mesma natureza, o que poderá ocasionar situações díspares para pessoas nas mesmas condições.

Vejamos exemplo dado na sentença proferida pelo Juiz Federal Victor Roberto Corrêa de Souza, no processo 50962409320204025101: “Nesse ponto, como exemplo, cito o caso do ônibus lotado que capota, causando mortes e traumatismos graves em diversas pessoas.

O motorista e aqueles que estivessem in itinere ao trabalho (art. 21, IV, d, da Lei 8.213/91) receberiam benefícios por incapacidade decorrentes de acidente do trabalho, com percentual de 100%, mas por qual motivo os demais acidentados, com suas qualidades de segurado, que estivessem saindo de uma atividade de lazer, e que tivessem menos de 20 anos de contribuições, receberiam tratamento diferenciado e aposentadoria por incapacidade permanente com percentual de 60%? Será que esse tratamento é justificável? Que coerência sistêmica produz um ordenamento jurídico que acolhe esse tipo de tratamento? Que ordenamento jurídico pode ser acolhido como íntegro e legítimo por seus indivíduos com essa discrepância de tratamento?” Assim, considerando o exemplo acima, entendo que tal previsão ofende o princípio da igualdade uma vez que, independentemente da existência de fonte de custeio própria para a aposentadoria advinda de acidente de trabalho, está se tratando de forma distinta pessoas numa mesma situação, que estão de forma definitiva inaptas ao trabalho.

Portanto, o discrímen feito pelo constituinte derivado, nesse caso, não se mostra legítimo.

Além disso, tão importante quanto tudo o que já discorrido, cumpre enfatizar o princípio da proteção da confiança.

Embora não disposto expressamente na Constituição da República, é inevitável o reconhecimento da estatura constitucional do princípio da proteção da confiança, por meio do que se extrai do sobreprincípio do Estado de Direito (art. 1º, CRFB), sequenciado pelo princípio da segurança jurídica.

O princípio da proteção da confiança, em dizeres objetivos, presta-se a proteger os administrados de mudanças bruscas e repentinas perpetradas pela Administração Pública, inclusive no campo legislativo.

Do contrário, há violação ao referido princípio, enquanto consectário do princípio da segurança jurídica.

A partir dessa conclusão, e em face do porte constitucional do referido princípio, pode e deve ele ser utilizado como parâmetro em sede de controle de constitucionalidade das leis e dos atos da Administração, incumbindo ao intérprete e ao aplicador do Direito que o concatene com os demais princípios constitucionais explícitos ou implícitos.

Nessa seara, a se conjecturar a situação de um segurado que usufrua de benefício de auxílio por incapacidade temporária por longos anos (o que, diga-se, é extremamente comum na realidade previdenciária brasileira), o fato desse mesmo segurado ter o seu benefício convertido em outro da mesma espécie, mas de incapacidade permanente e mais gravosa, com uma renda mensal inferior, fere, frontalmente, o princípio da proteção da confiança que deve proteger os cidadãos segurados como garantia individual.

Assim, considerando toda a fundamentação acima, deve ser revista a RMI da parte autora para que o benefício de aposentadoria por invalidez permanente seja calculado pelas regras anteriores à EC 103/2019, bem como o pagamento das diferenças advindas em razão da revisão da RMI de seu benefício." Inicialmente, ressalto que o tema representativo de controvérsia n.º 318 permanece sobrestado na Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, porém sem que haja qualquer determinação de suspensão dos processos em primeiro e segundo graus de jurisdição.

Passo ao julgamento.

Pois bem. À vista do recurso interposto, observo, inicialmente, que, em relação a eventuais recolhimentos a menor, tal matéria já foi pacificada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, conforme tema representativo de controvérsia n.º 349: "O recolhimento de contribuição previdenciária em valor inferior ao mínimo mensal da categoria, à míngua de previsão legal, não impede o reconhecimento da qualidade de segurado obrigatório, inclusive após o advento da EC 103/2019, que acrescentou o § 14 ao art. 195 da CF/88." No que tange à forma de cálculo do benefício do autor, observo que, no processo n.º 5013222-83.2021.4.02.5120, esta turma recursal, por maioria, sendo relator  do acórdão o Juiz Federal Fábio de Souza Silva, deu interpretação conforme a Constituição à norma do art. 26, § 2.º. da Emenda Constitucional n.º 103/19, nos seguintes termos: "previdenciário. revisão da renda mensal inicial. aposentadoria por incapacidade permanente. análise da constitucionalidade do art. 26, § 2º, II e § 5º da Emenda Constitucional nº 103/2019. aposentadoria com valor inferior ao auxílio por incapacidade temporária. violação ao princípio da proporcionalidade, na perspectiva de vedação à proteção deficiente. possibilidade de extensão de direito social para garantir proteção jurídica a situações equivalentes. interpretação conforme a constituição. inviabilidade de um benefício destinado a proteger situação mais grave, ter critérios de definição de valor inferiores ao benefício concedido em casos de risco social mais leve. desproprocionalidade.  coeficiente de cálculo mínimo da aposentadoria por incapacidade permanente não pode ser inferior àquele estabelecido pelo legislador para o auxílio por incapacidade temporária. recurso parcialmente provido. 1.

Segurado, titular de auxílio por incapacidade temporária com valor de R$ 3.639,72, equivalente da 91% do salário de benefício, teve o benefício convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, no valor de R$ 2.406,50, equivalente a 60% do salário de benefício. 2.

O coeficiente de cálculo das aposentadorias, inclusive por incapacidade permanente não acidentária, é apurado na forma do § 2º c/c § 5º, do art. 26 da EC 103/19, correspondendo a 60% do salário de benefício, com acréscimo de 2 pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 15 anos, se mulher, ou 20 anos de contribuição, se homem.  3. As regras transitórias da EC 103/19, todavia, não trataram do valor do auxílio por incapacidade temporária, deixando a matéria sob a disciplina da Lei 8.213/91, que em seu art. 61 fixa o coeficiente de cálculo em 91% do salário de benefício, independentemente do tempo de contribuição do segurado. 4. A alteração das regras de cálculo da aposentadoria gera uma situação contraditória.

Afinal, no caso das mulheres, o valor da aposentadoria por incapacidade permanente apenas supera o auxílio por incapacidade temporária quando a segurada possuir, ao menos, 31 anos de contribuição.

Já para os homens, a aposentadoria apenas supera o auxílio quando o segurado contar com, no mínimo, 36 anos de contribuição. A conclusão é que, em regra, o benefício destinado a proteger os segurados contra o risco mais grave (incapacidade total e permanente) terá valor inferior ao benefício cujo objetivo é proteger o segurado nos casos de risco menos grave (incapacidade parcial ou temporária). 5. A proporcionalidade exige um equilíbrio entre a atuação do Estado e o interesse jurídico tutelado.

A busca desse equilíbrio impede comportamentos excessivos, dando origem à consolidada ideia da proibição do excesso.

Entretanto, importa reconhecer que uma atuação estatal insuficiente à proteção do direito também é desproporcional, pois desequilibra a relação entre os interesses jurídicos tutelados e o comportamento do Poder Público.

Em outras palavras, do princípio da proporcionalidade pode ser extraído, tanto uma proibição do excesso, quanto uma proibição de uma proteção insuficiente na implementação dos deveres de proteção do Estado. 6.

A vedação à proteção insuficiente é utilizada pela jurisprudência, inclusive pelo STF, como critério de controle da atuação do Estado, com o reconhecimento judicial da necessidade de extensão de direitos sociais (e.g.: ADI 6327), inclusive para a garantia de proteção a situações jurídicas equivalentes (e.g.: Tema 782).  7.

Para a proteção da incapacidade temporária ou parcial, o legislador reconhece há décadas que a renda adequada corresponde a 91% do salário de benefício.

Porém, com a alteração da EC 103/19, o risco mais grave, que é a incapacidade permanente e total, raramente alcançará o valor do auxílio. 8. Essa ausência de proporcionalidade geradora de proteção deficiente não conduz necessariamente à inconstitucionalidade da norma do art. 26, § 2º da EC 103/19, pois nas situações em que o segurado contar com mais de 30 (mulheres) ou 35 (homens) anos de contribuição, a aposentadoria superará o auxílio e a proporcionalidade entre risco e proteção estará recuperada. 9. Entretanto, em todos os demais casos – que as regras de experiência demonstram ser a maioria – torna-se necessário um ajuste hermenêutico para a concessão de um tratamento proporcional à situação de invalidez total e permanente, a fim de se impedir a proteção deficiente desse risco social. 10. Desse modo, para a aposentadoria por incapacidade permanente, é inadmissível um coeficiente de cálculo inferior a 91% do salário de benefício.

Essa solução evita a quebra de proporcionalidade e respeitaria um patamar protetivo mínimo suficiente à tutela do interesse jurídico em jogo. 11. 

Por outro lado, ao adotar parâmetro já consolidado na legislação ordinária, reconhece-se as limitações da capacidade institucional do Judiciário e evita-se efeitos sistêmicos não previstos, uma vez que a posição se ancora em opção política do formulador da política pública, se limitando a ajustes de proporcionalidade, o que indica a preservação da preocupação com o equilíbrio atuarial do sistema. 12.

O recurso dever ser parcialmente provido, para condenar o INSS a alterar o coeficiente de cálculo da aposentadorias, de 60%, para 91%, com todos os reflexos decorrentes, inclusive no cálculo de eventual adicional de 25% (art. 45 da Lei 8.213/91)." Assim, a aplicação do precedente - que vem sendo reiteradamente adotado por esta 4ª Turma Recursal - ao caso concreto, conduz ao parcial provimento do recurso do INSS, porque o coeficiente de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente do autor deve ser  fixado em 91%, e não em 100%, na forma da legislação anterior à EC 103/2019, conforme decidiu o juízo de primeiro grau.   DISPOSITIVO Diante do exposto, com fundamento na norma do art. 7.º, X, do Regimento Interno das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 2.ª Região (Resolução TRF2 n.º 3, de 08/02/2019), DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença recorrida, a fim de que o coeficiente de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente do autor seja fixado em 91%, nos termos da fundamentação.Sem honorários de sucumbência (Lei n.º 9.099/95, art. 55).Transitada em julgado, dê-se baixa e restituam-se os autos ao juízo de origem.   1. ÁVILA, Humberto.

Teoria dos Princípios. 6. ed.

São Paulo: Malheiros Editores, 2006.