TRF2 - 5007737-97.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5007737-97.2025.4.02.0000/ES AGRAVANTE: COMERCIAL ASTE DE IMPORTACAO LTDAADVOGADO(A): AMANDA CRISTINA ARRUDA (OAB PR054735) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória que indeferiu o pedido de tutela liminar formulado pela impetrante nos autos do mandado de segurança processo 5012639-28.2025.4.02.5001/ES, evento 4, DESPADEC1, Em razões recursais (evento 1, INIC1), a agravante alega, em síntese, que a autoridade coatora vem exigindo a inclusão dos créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, em nítida ofensa ao pacto federativo.

Acrescenta que os chamados “créditos presumidos de ICMS” são créditos especiais concedidos pelos Estados e que não se confundem com os créditos convencionais de ICMS.

Estes últimos decorrem da não-cumulatividade do imposto e correspondem ao “tributo pago na etapa anterior” da circulação de mercadorias;

por outro lado, os créditos presumidos de ICMS são benefícios fiscais, concedidos com o objetivo de atrair empreendimentos e incentivar a atividade produtiva.

Sustenta, ainda, que os créditos presumidos de ICMS não constituem receita ou faturamento, uma vez que os referidos valores não se traduzem em ganho do contribuinte, não constituindo lucro auferido tampouco renda hábil a compor as bases de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins.

Requer, portanto, a concessão de antecipação da tutela recursal para conceder a liminar requerida e suspender o ato impugnado e, ao final, que seja o presente recurso provido para reformar a decisão agravada no sentido de reconhecer o direito da agravante e suas filiais à exclusão dos créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. É o relatório.

Decido.

Conheço do agravo de instrumento, uma vez preenchidos os pressupostos e requisitos de admissibilidade.

O artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, prevê que o relator do agravo de instrumento “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”.  Por sua vez, o artigo 300 do CPC estabelece que a concessão da antecipação da tutela, também recursal, condiciona-se à existência, cumulativa, de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A decisão objeto do agravo de instrumento foi proferida nos seguintes termos (processo 5012639-28.2025.4.02.5001/ES, evento 4, DESPADEC1): "Trata-se de AÇÃO de MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL  proposta por COMERCIAL ASTE DE IMPORTACAO LTDA em face do (a) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - VITÓRIA, objetivando liminarmente a suspensão do ato impugnado para reconhecer o direito da Impetrante e suas filiais excluírem os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins.

Inicial instruída com documentos. É o breve relatório.

Decido.

Ratifico eventuais alterações realizadas na capa do processo pela Secretaria deste Juízo no sistema E-proc.         1.

Primeiramente, intime-se a parte impetrante para promover o recolhimento das custas judiciais, sob pena de extinção do feito.

Prazo: 15 dias. 2.

Para a concessão de medida liminar em mandado de segurança, sem a oitiva da parte contrária, é indispensável que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso finalmente deferida (art. 7º, III da Lei nº 12.016/2009).

Ou seja, apenas quando houver risco de perecimento imediato do direito pleiteado, deve-se conceder a liminar inaudita altera parte, pois estar-se-á agindo em detrimento da garantia constitucional do contraditório.

No caso dos autos, não vislumbro perigo de perecimento do direito, uma vez que a parte impetrante não comprovou nenhum dano concreto ocorrido ou a ocorrer nos próximos dias, no tempo necessário para o aguardo da oitiva da parte contrária para a materialização do contraditório.  Vale frisar que não basta a alegação em abstrato de prejuízos patrimoniais ou de eventuais consequências que o Impetrante poderá vir a sofrer caso não lhe seja concedida a liminar pretendida.

No mesmo sentido, colaciono julgados da Quarta Turma Especializada e da Sétima Turma Especializada do E.

Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Confira-se: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DE REAL PERIGO DA DEMORA. 1-Note-se que a concessão de liminar em mandado de segurança decorre da necessidade de se evitar que o prejuízo decorrente de uma ilegalidade se torne irreparável ou de difícil reparação após o regular processamento do remédio constitucional até seu provimento final. 2- A concessão de medida liminar, sem a oitiva da parte contrária, é medida excepcional, em razão do princípio do contraditório, devendo ser deferida em casos extremos, devidamente fundamentados. 3- Ocorre que o impetrante não logrou êxito em demonstrar a iminência de dano decorrente de da suposta ilegalidade cometida pelo agente coator. 4- Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AG 201302010134325, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 19/11/2013.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA ESTADUAL. "CORREDOR LOGÍSTICO DO AÇU".

EXISTÊNCIA DE SERVIDÃO DA ANEEL. ESTABELECIMENTO DO CONTRADITÓRIO. DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA. 1.

Na hipótese dos autos, apenas entendeu o magistrado, ad cautelam, pela oitiva das partes interessadas, especialmente da ANEEL, indeferindo, por ora, o pedido de imissão provisória na posse. A observância do contraditório é a regra, sendo certo que o deferimento da liminar inaudita altera parte é reservado para situações de extrema urgência, em especial para se evitar o perecimento do direito. 2. É inteiramente viável a coexistência de servidões administrativas na mesma matrícula de imóvel, desde que não reste prejudicada a servidão da ANEEL.

Diante do exposto, em que pese o inegável interesse público do projeto, faz-se prudente aguardar a manifestação da agência reguladora, sem prejuízo de posterior reexame da questão. 3.

Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções.

Após a manifestação da ANEEL, caberá ao Estado do Rio de Janeiro reiterar seu pedido de imissão provisória na posse, com a possibilidade de interposição de novo agravo de instrumento, em caso de inconformismo com a decisão de primeiro grau, oportunidade em que esta Corte poderá examinar a existência ou não de conflitos entre as servidões. 4.

Agravo interno conhecido e desprovido. (AG 201302010142000, Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA, TRF2 - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 11/11/2013.) Ademais, convém ressaltar que, sendo o rito do mandado de segurança, por sua natureza, célere, e possuindo preferência legal para julgamento, aliado ao fato de que este Juízo tem mantido em dia o julgamento dos processos conclusos de mandado de segurança, tenho que o direito ora invocado ficará devidamente resguardado na hipótese de o pedido ser julgado procedente quando da prolação da sentença.

Ante o exposto, INDEFIRO, por ora, o pedido liminar formulado na petição inicial.

Intime-se.

Registre-se, por oportuno, que alteradas as circunstâncias fáticas que ensejaram a presente decisão, com a narrativa pela parte autora de fato concreto que configure risco de perecimento imediato do direito, poderá ser reapreciado o pedido de tutela provisória a qualquer momento. 3.

Nesse passo, comprovado o recolhimento das custas, notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no prazo legal de 10 (dez) dias, de acordo com o artigo 7º da Lei n.º 12.016/2009. 4.

Para os fins do mencionado artigo 7º da Lei n.º 12.016/2009, dê-se ciência do presente feito à UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica à qual se vincula a autoridade impetrada. 5.

Por fim, abra-se vista ao Ministério Público Federal, nos termos do art. 12 da Lei nº 12.016/2009 e, em seguida, venham os autos imediatamente conclusos para sentença."                      Pois bem.

A controvérsia acerca da constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas bases de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS é objeto do Tema 843 (RE 835.818), com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo Eg.

Supremo Tribunal Federal.

Até que sobrevenha o referido julgamento, prevalece a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o crédito presumido de ICMS, concedido pelos Estados-Membros, configura incentivo voltado à redução de custos, não assumindo natureza de receita ou faturamento, razão pela qual não compõe a base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e COFINS.

Nesse sentido, vale conferir os seguintes precedentes: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

EXCLUSÃO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. 1. A jurisprudência consolidada em ambas as Turmas especializadas em direito público deste Tribunal é firme no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Precedentes: Ag 1.352.512, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/11/10; REsp 1.205.072/RS, Rel.

Min.

Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/2/12; AgRg no REsp 1.318.196/RS, Rel.

Min.

Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24.8.2012; AgRg no REsp 1.214.684/PR, Rel.

Min.

Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 1.8.2012; AgRg no REsp 1159562/RS, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/03/2012; AgRg no REsp 1165316/SC, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/11/2011;AgRg no REsp 1229134/SC, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 03/05/2011; REsp 1025833/RS, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp 1.282.211/PR, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19.6.2012. 2.

Mais recentemente, a posição foi reafirmada em novos fundamentos por esta Corte ao estabelecer que, considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64.

Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.

Precedente: REsp. n. 1.605.245-RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 25 de junho de 2019. 3.

Recurso especial não provido. (REsp n. 1.825.503/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 16/11/2020) - g.n .   TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

PRECEDENTE JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS COMO RECEITA. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211/STJ. 1.

A indicada afronta aos arts. 392, I, e 521 do Decreto 3.000/1990; ao art. 3º da Lei 9.718/1998; ao art. 1º da Lei 10.637/2002 e aos arts. 97 e 111 do CTN não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento.

Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 2.

A questão resolvida pelo Tribunal de origem não se refere a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas a inclusão do crédito presumido do ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ.

Aplicação da Súmula 284 do STF. 3.

Em obiter dictum, caso a análise do pleito recursal fosse viável, acrescento que o STJ firmou entendimento no sentido de que o crédito presumido referente ao ICMS não tem natureza de receita ou faturamento, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. 4. Ademais, no julgamento do 574.706/PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 2-10-2017, pela sistemática da repercussão geral, Tema 69, o STF consolidou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 5.

Recurso Especial não conhecido. (REsp 1758544/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018) - g.n.

Assim, a princípio, os valores dos créditos presumidos de ICMS, por não configurarem receita do contribuinte, não devem ser incluídos no âmbito de incidência do PIS e da COFINS.

Contudo, apesar da existência de probabilidade do direito, não se vislumbra a presença do perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

Um dos objetivos da tutela de urgência é a distribuição do ônus do tempo do processo entre as partes, de modo que é imprescindível a demonstração do perigo (grave, atual e concreto) que surge da espera pela tutela definitiva.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TEMA 1079.

CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS.

LIMITE DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NA LEI Nº 6950/1981.

DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO NÃO IMPEDE A ANÁLISE DE MEDIDAS URGENTES.

JULGAMENTO DO MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO IRREPARÁVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1-Cuida-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto em face da decisão proferida nos autos do mandado de segurança, que indeferiu a liminar. (...) 8-Sendo assim, embora esteja presente a probabilidade do direito alegado, não há o risco de lesão grave e de difícil reparação, necessário à concessão do pleito liminar, vez que não demonstrou a agravante, no mandado de segurança, a impossibilidade efetiva de continuar o pagamento das referidas contribuições como vem realizando, e tampouco que o depósito integral dos valores questionados (nos termos do art. 151, II, do CTN), medida adequada e razoável à conciliação da pretensão de ambas as partes, seria providência extremamente danosa ao exercício regular de suas atividades. 9-Ademais, apesar da cobrança das contribuições ocorrer há bastante tempo (Evento 01 e anexos dos autos originários), somente agora houve a insurgência da ora agravante, sugerindo uma adaptação dos custos operacionais a respeito da exação, o que indica a ausência do requisito da urgência, imprescindível à concessão da liminar em mandado de segurança. 10-Sabe-se que não é possível afirmar, de plano, que a exigência tributária, mesmo quando indevida, seja suficiente para caracterizar o risco de dano irreparável ou difícil reparação, indispensável à atribuição de efeitos imediatos à tutela judicial que antecipa o provimento final pretendido, sem que se demonstre contabilmente a impossibilidade de que seja efetuado o depósito para garantia dos valores discutidos. 11- Agravo de instrumento desprovido. (TRF2, AG 5015929-24.2022.4.02.0000, Rel.

Des.

Fed.

LUIZ ANTONIO SOARES, Quarta Turma Especializada, DJ 03/10/2023) O risco de prejuízo meramente financeiro não caracteriza necessariamente o risco de dano ao resultado útil do processo que justifique a intervenção do Judiciário antes da sentença do mandado de segurança.

Precedente: TRF4, AG 5068250-55.2017.4.04.0000, Primeira Turma, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 13/02/2019.

No caso concreto, não é possível afirmar, de plano, que a exigência tributária, caso confirmado que seria indevida, seja suficiente para caracterizar o risco de dano irreparável ou difícil reparação, indispensável à atribuição de efeitos imediatos à tutela judicial que antecipa o provimento final pretendido.

Em face do exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL, nos termos da fundamentação supra.

Intime-se a parte agravada, nos termos do artigo 1.019, inciso II, do CPC.

Decorrido o prazo, ou com a apresentação das contrarrazões, dê-se vista ao MPF, nos termos do art. 1.019, III do CPC.