TRF2 - 5003456-64.2025.4.02.5120

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5003456-64.2025.4.02.5120/RJ IMPETRANTE: CASA CARDAO LTDAADVOGADO(A): CAHIQUE BENFEITAS OBERLAENDER DE ALMEIDA (OAB RJ232110)ADVOGADO(A): PEDRO LAMEIRÃO CARLOS DE SOUZA (OAB RJ183443)ADVOGADO(A): ALEXANDRE TEIXEIRA JORGE (OAB RJ186025) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado ao fundamento de ilegalidade na incidência das parcelas relacionadas aos benefícios fiscais de ICMS concedidos pela Lei n.º 9.025/20 do Estado do Rio de Janeiro na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir da vigência da Medida Provisória n.º 1.185/23.

Liminar indeferida no evento 5, DESPADEC1.

Contra a decisão acima citada, a sociedade impetrante opôs embargos de declaração no evento 14, EMBDECL1, suscitando a ocorrência de obscuridade, porquanto, segundo alega a impetrante, da decisão vergastada poderia se inferir que a Lei Estadual n.º 9.025/20 não prevê a concessão de crédito presumido de ICMS.

Supracitados aclaratórios restaram desprovidos ao argumento de que as alegações da impetrante não indicariam nenhum dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC, consoante evento 21, DESPADEC1.

Decido.

De antemão, não obstante a prolação do decisório do evento 21, DESPADEC1, desprovendo os embargos de declaração opostos no evento 14, EMBDECL1, verifico que assiste parcial razão à sociedade impetrante com relação aos argumentos vertidos no recurso em questão.

Com efeito, o objeto da presente ação, reitera-se, consiste na ausência de incidência das parcelas relacionadas aos benefícios fiscais de ICMS concedidos pela Lei Estadual n.º 9.025/20 na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Ao fazer menção à tese fixada no Tema 1.182 do STJ, considerando que as subvenções de investimentos não seguem a mesmo lógica dos créditos presumidos do ICMS, tenho que a decisão que indeferiu a liminar pretendida incidiu em equívoco material.

Senão vejamos, assim dispõe referida lei estadual: Art. 2º O tratamento tributário de que trata esta Lei implica a concessão dos seguintes incentivos fiscais: I - Crédito presumido nas operações de saídas interestaduais, de modo que a carga tributária efetiva seja equivalente a 1,10 % (um inteiro e dez centésimos por cento), vedado o aproveitamento de outros créditos relacionados a tais operações; II - Diferimento do ICMS nas operações de importação de mercadorias para o momento da saída, realizada pela diretamente empresa, por conta e ordem ou por encomenda, devendo o referido imposto ser pago englobadamente com o devido pela saída, conforme alíquota de destino, não se aplicando o disposto no artigo 39 do Livro I do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 27.427 , de 17 de novembro de 2000.

Vê-se que, além do diferimento do imposto nas operações de importação de mercadorias, há concessão de crédito presumido nas operações de saída interestaduais.

Considerando que o erro material pode ser corrigido a qualquer tempo, consoante se infere do art. 494, I, do CPC, impõe-se, destarte, sua sanação.

A Lei Estadual n.º 9.025/20 dispõe sobre instituição de um regime diferenciado de tributação para o setor atacadista.

A sociedade impetrante, que tem como atividade principal  o comércio atacadista de materiais de construção (evento 1, CONTRSOCIAL2), encontra-se sujeita, em razão de sua operação, ao recolhimento dos tributos federais em voga.

Ao apreciar os EREsp 1.517.492/PR, o STJ manifestou entendimento no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois eventual inclusão representaria interferência da União nas políticas fiscais adotadas pelos estados da Federação e, portanto, configuraria ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. Veja-se: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I – Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II – O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III – Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV – Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V – O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII – A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X – O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI – Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII – O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII – A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV – Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou Documento: 1619548 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2018 Página 2 de 9 creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI – Embargos de Divergência desprovidos. (Embargos de divergência em RESP n.º 1.517.492 - PR (2015/0041673-7) - STJ - Primeira Seção - Relator: Ministro Og Fernandes - Rel. p/ acórdão: Ministra Regina Helena Costa - data do julgamento: 08/11/2017) Posteriormente, quando do julgamento do REsp n. 1.945.110/RS  sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n.° 1.182), publicado no DJe em 12/06/2023, o STJ fixou a tese: 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2.

Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3.

Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem entretanto revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Diante desse quadro, algumas conclusões podem ser obtidas para se decidir sobre a tributação dos benefícios fiscais de ICMS, ao menos até a entrada em vigor da Lei n.º 14.789/23: a) no caso de crédito presumido de ICMS, é possível a exclusão de tais créditos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme o entendimento firmado pelo STJ no ERESP nº 1.517.492; b) no caso de outros benefícios de ICMS (tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros) só é possível a exclusão de tais créditos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando atendidos os requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 (com modificações da LC nº 160/2017); c) conforme o § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, os benefícios fiscais de ICMS são considerados, por força da lei, subvenções para investimento, de modo que não há necessidade de comprovação prévia de que o benefício destina-se à implantação ou expansão do empreendimento econômico; todavia, tais subvenções sujeitam-se às limitações e vedações previstas nas demais disposições do citado art. 30, e serão tributadas se forem utilizadas para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

A Lei n.º 14.789/23, resultante da conversão da Medida Provisória 1.185/23, estabeleceu nova regra fiscal ao revogar o art. 30 da Lei nº 12.973/14, o qual, dispondo que subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, beneficiava os contribuintes que usufruíam de benefícios fiscais de ICMS.

A novel legislação substituiu o incentivo fiscal previsto no art. 30 da Lei n.º 12.973/14 por incentivo fiscal operacionalizado mediante concessão de crédito fiscal de subvenção para investimento, consoante se verifica nos arts. 6º a 9º da Lei n.º 14.789/23.

Sob essa sistemática, em que pese as subvenções integrarem a base de cálculo dos tributos federais, caso o contribuinte cumpra os requisitos da Lei n.º 14.789/23, surgirá o direito de apurar crédito fiscal em seu favor, que será passível de ressarcimento ou de compensação, a escolha do contribuinte.

Contudo, tal alteração normativa não alterou a sistemática relativa aos créditos presumidos de ICMS, já que sua não incidência não era decorrente da Lei n.º 12.973/14, mas sim do princípio federativo, como afirmado pelo STJ no próprio julgamento do ERESP 11517492/PR.

Ante o exposto, retificando o decisório proferido no evento 22, DESPADEC1, conheço dos embargos de declaração opostos no evento 12, EMBDECL1 e dou-lhes parcial provimento, com concessão de efeitos infringentes, para sanar o erro material apontado, no sentido de DEFERIR PARCIALMENTE A LIMINAR com vistas à suspensão dos créditos presumidos de ICMS decorrentes da Lei Estadual n.º 9.205/20 da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Intimem-se.

Sem prejuízo, dê-se vista ao MPF.

Tudo cumprido, voltem-me conclusos para sentença.    

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5003456-64.2025.4.02.5120/RJIMPETRANTE: CASA CARDAO LTDAADVOGADO(A): CAHIQUE BENFEITAS OBERLAENDER DE ALMEIDA (OAB RJ232110)ADVOGADO(A): PEDRO LAMEIRÃO CARLOS DE SOUZA (OAB RJ183443)ADVOGADO(A): ALEXANDRE TEIXEIRA JORGE (OAB RJ186025)DESPACHO/DECISÃODiante do exposto, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, nego-lhes provimento.