TRF2 - 5001958-21.2024.4.02.5005

PROCEDIMENTO COMUM Nº 5001958-21.2024.4.02.5005/ES AUTOR: RODRIGO DO NASCIMENTO SILVAADVOGADO(A): PEDRO COSTA (OAB ES010785) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA INAUDITA ALTERA PARS, proposta por RODRIGO DO NASCIMENTO SILVA  em face (originalmente) do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

O processo teve sua origem na JUSTIÇA ESTADUAL (Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Colatina/ES), na data de 20/10/2021.

A ação tem como objetivo o fornecimento do medicamento MALATO DE SUNITINIBE 50mg (01 frasco com 28 comprimidos, sendo 01 comprimido/dia), DE FORMA CONTÍNUA.

A autora sofre de quadro de CARCINOMA RENAL METASTÁTICO/INOPERÁVEL– CID10: C64.

Ela vem sendo acompanhada pelo Hospital e Maternidade São José, que possui departamento para tratamento de câncer ligado a CACON/UNACON.

Na justiça Estadual, foi deferida a liminar, sendo intimado o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para fornecimento do medicamento, que possui registro na Anvisa, mas não é fornecido pelo SUS.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO tem fornecido o medicamento, desde então.

O ESTADO também apresentou sua contestação, no evento1 - anexo 2- pag. 13.

Na peça, alegou a incompetência do Juízo Estadual, uma vez que o custeio do medicamento para tratamento de câncer deve ser feito pela UNIÃO.

A decisão que deferiu a liminar foi objeto de agravo de instrumento por parte do ESTADO.

No agravo também foi incluído pedido de reforma, no tocante a competência da Justiça Estadual para julgar o feito.  Ao agravo, porém, não foi atribuído efeito suspensivo.

O despacho do evento 3.1  manteve a liminar deferida na Estadual, determinando tão somente a citação da UNIÃO para apresentar contestação.

No entanto, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentou EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, no evento 7.1, com a intenção de direcionar o cumprimento da liminar contra a UNIÃO, em observância ao Tema 793 do STF.

Devidamente intimada, a UNIÃO apresentou sua contestação, no evento 9.1.

Todavia, diferente do que defende o Estado do Espírito Santo, a UNIÃO afirma que a sua responsabilidade em custear as despesas com tratamento de câncer não implica, necessariamente, na obrigação de incluí-la no polo passivo da demanda.

A UNIÃO embasou seu posicionamento no seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA.

DIREITO À SAÚDE.

MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS E REGISTRADO NA ANVISA.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.

JUÍZOS FEDERAL E ESTADUAL.

PROPOSTA.

ACOLHIMENTO. 1.

Trata-se de proposta de incidente de assunção de competência, nos termos do art. 947 do Código de Processo Civil/2015, em conflito negativo de competência instaurado nos autos de ação ordinária que versa sobre o fornecimento de medicação não padronizada pelo Sistema Único de Saúde - SUS. 2.

A instauração do presente incidente visa unicamente decidir o juízo competente para o julgamento de demanda relativa à dispensação de tratamento médico não incluído nas políticas públicas, sendo o conflito de competência o processo adequado para dirimir a questão de direito processual controvertida, sem que haja necessidade de adentrar no mérito da causa (onde suscitado o conflito) – ainda que a discussão se refira a preliminar, como, no caso, a legitimidade ad causam – nem em eventual nulidade da decisão do Juízo Federal, matérias que devem ser analisadas no bojo da ação ordinária. 3. Delimitação da tese controvertida: Tratando-se de medicamento não incluído nas políticas públicas, mas devidamente registrado na ANVISA, analisar se compete ao autor a faculdade de eleger contra quem pretende demandar, em face da responsabilidade solidária dos entes federados na prestação de saúde, e, em consequência, examinar se é indevida a inclusão da União no polo passivo da demanda, seja por ato de ofício, seja por intimação da parte para emendar a inicial, sem prévia consulta à Justiça Federal. 4. Proposta de julgamento do tema mediante a sistemática do incidente de assunção de competência acolhida. (STJ, IAC no CC 187.533/SC, Primeira Seção, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJE 13/06/2022) (grifos nossos) De fato, uma pesquisa no site do Superior Tribunal de Justiça, a cerca da IAC no CC 187.533/SC já foi julgado (STJ), revelou que a questão já foi devidamente julgada, chegando-se à seguinte conclusão: A controvérsia consiste em analisar se compete ao autor a faculdade de eleger contra quem pretende demandar na hipótese de medicamento não incluído nas políticas públicas, mas devidamente registrado na ANVISA, considerando a responsabilidade solidária dos entes federados na prestação de saúde.

E, em consequência, examinar se é indevida a inclusão da União no polo passivo da demanda, seja por ato de ofício, seja por intimação da parte para emendar a inicial, sem prévia consulta à Justiça Federal.

Considerando que a obrigatoriedade de se formar litisconsórcio é determinada pela lei ou pela natureza da relação jurídica, não se vislumbram os requisitos para formação do referido instituto nas demandas relativas à saúde propostas com o objetivo de compelir os entes federados ao cumprimento da obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrados na ANVISA.

Isso porque, na solidariedade passiva, o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum.

Embora seja possível aos entes federais organizarem-se de maneira descentralizada com relação às políticas públicas na área da saúde, essa organização administrativa não afasta o dever legal de o Estado (lato sensu) assegurar o acesso à medicação ou ao tratamento médico a pessoas desprovidas de recursos financeiros, em face da responsabilidade solidária entre eles.

Em outras palavras, a possibilidade de o usuário do SUS escolher quaisquer das esferas do Poder para obter a medicação e/ou insumos desejados, de forma isolada e indistintamente - conforme ratificado pelo próprio Supremo no julgamento do Tema n. 793/STF -, afasta a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário, por notória antinomia ontológica.

A dispensação de medicamentos é uma das formas de atender ao direito à saúde, que compõe a esfera dos direitos fundamentais do indivíduo, mas não é, em si, o objeto principal da obrigação de prestar a assistência à saúde, por força do contido no art. 196 da Constituição Federal.

As regras de repartição de competência administrativa do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração do polo passivo delineado pela parte no momento do ajuizamento da demanda, mas tão somente para redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, nos termos do decidido no julgamento do Tema n. 793/STF.

No que diz respeito aos critérios definidores da competência da Justiça Federal, o julgamento do Tema n. 793/STF não modificou a regra de que compete à Justiça Federal decidir acerca da existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas (Súmula 150 do STJ), bem como de que não cabe à Justiça estadual reexaminar a decisão, manifestando-se contrariamente (Súmula 254 do STJ).

Outrossim, nos conflitos de competência direcionados ao STJ, observa-se que os juízes federais não afastam a legitimidade da União, em face do disposto no art. 19-Q da Lei n. 8.080/1990, tampouco a possibilidade de redirecionamento do cumprimento da obrigação, conforme decidido no Tema n. 793, pelo STF, mas apenas reconhecem a existência de litisconsorte facultativo.

Diante disso, os juízes federais consideram inadequada a decisão da Justiça estadual que determina a intimação da parte autora para emendar a inicial, sob pena de extinção do feito, bem como o ato do magistrado que, de ofício, inclui o ente federal na lide, visto que nenhum dos procedimentos encontra amparo legal.

Portanto, deve-se respeitar a opção da parte autora, não cabendo ao juiz estadual determinar que se proceda à emenda da inicial para incluir a União no polo passivo da demanda, uma vez que não se trata de litisconsórcio necessário, mas, sim, facultativo, para entrega de coisa certa (fornecimento de medicação ou tratamento médico específico), cuja satisfação não comporta divisão.

Quanto ao redirecionamento da demanda ao ente responsável pela prestação do serviço de saúde e chamamento ao processo do obrigado, entende-se que, no ônus financeiro da dispensação do medicamento, insumos e tratamentos médicos, nada impede que o ente demandado se valha do estatuído no art. 35, VII, da Lei n. 8.080/1990.

O dispositivo prevê a possibilidade de "ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo" caso, ao final, demonstre não ser sua a atribuição para o fornecimento do fármaco.

Tal situação também encontra amparo no disposto nos arts. 259, parágrafo único; 285 do Código Civil/2002 e 23 do Decreto n. 7.508/2011.

Ainda que haja entraves burocráticos para o ressarcimento, a solução para o problema não é transferir a demanda para a Justiça Federal em situações em que isso não é cabível, ao arrepio da legislação processual civil e da Constituição Federal, sob pena de impor diversos obstáculos ao paciente que depende de fármaco e/ou tratamento médico urgente para evitar o agravamento de sua doença ou até mesmo o risco de morte.

Por fim, a jurisprudência desta Corte, consolidada no REsp 1.203.244/SC, no sentido de inadmitir o chamamento ao processo dos demais devedores solidários em demandas de saúde contra o SUS, na forma do art. 130 do CPC/2015, deve ser mantida, exceto se houver posterior pronunciamento do STF em sentido contrário.

Como a Defensoria Pública Estadual não funciona na Justiça Federal, foram tomadas providência para regularizar a representação processual do autor.

Para tanto, foi nomeado defensor dativo, na figura do advogado Pedro PEDRO COSTA, OAB n. 10.785/ES.

Foi o doutor Pedro Costa quem apresentou as contrarrazões  aos embargos de declaração do evento 21.1 .

Nele, o advogado afirmou que não há motivo para interposição dos embargos, pois a decisão não possui omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada.

Por fim, a UNIÃO foi intimada para apresentar contrarrazões aos embargos de declaração, tendo se manifestado no evento 26.1 , alegando, em síntese, que a) não há motivos para interposição de embargos de declaração, por não haver omissão, obscuridade ou contradição da decisão; b) não há motivo para manter a competência na Justiça Federal, uma vez que a obrigação de custear as despesas com o tratamento de câncer não representa, por si só, motivo para inclusão da UNIÃO no polo passivo; c) O fato também não constitui "listisconsórcio necessário" para que fosse imprescindível a inclusão da UNIÃO no polo passivo.

Esses são os fatos.

Passo à análise dos embargos.   FUNDAMENTAÇÃO Compulsando os autos, entendo que assiste razão à UNIÃO.

O processo teve início na justiça estadual em 22/10/2021.

Ocorre que o tema 1234, decidido no Supremo Tribunal Federal, pacificou uma série de entendimentos no que toca ao fornecimento de medicamentos de alto custo.

Entre as questões, encontra-se a COMPETÊNCIA para julgar o feito.

A data de publicação do julgamento do tema 1234, qual seja, 19/09/2024, determina o momento em que começa a ser aplicado o entendimento.

Isso quer dizer que a presente ação, protocolizada em 22/10/2021, deve ser gerida pelos entendimentos anteriores ao tema 1234.

Na prática, fora os medicamentos sem registro na ANVISA (que eram, obrigatoriamente, da competência da UNIÃO), o autor poderia mover a ação contra o ente que entendesse mais vantajoso, ou, contra todos os três.  Na maioria das vezes, o autor optava por entrar com a ação contra o município, onde residia, e contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,  entidade responsável pelos hospitais especializados, inclusive os CACON e UNACON.

Foi apenas com o tema 1234 que isso mudou, estabelecendo-se o limite de 210 salários mínimos como ponto de corte para as ações da justiça Estadual (valor inferior a 210) e Justiça Federal (igual ou acima de 210 salários).

Mais uma vez, é importante destacar que, ainda que os autos sejam devolvidos à Justiça Estadual, isso não retira da UNIÃO o dever de indenizar os gastos com medicamentos oncológicos.

A responsabilidade pelo custeio de tratamentos oncológicos no Brasil é compartilhada entre a União e os Estados.

A União é responsável pelo financiamento e gestão do Sistema Único de Saúde (SUS), que inclui a cobertura de tratamentos oncológicos.

No entanto, a União também deve ressarcir os Estados que tenham custeado tratamentos oncológicos, como foi decidido em casos específicos.

A jurisprudência e a legislação federal estabelecem que a União deve ser a principal responsável pelo custeio de tratamentos oncológicos, enquanto os Estados devem ser ressarcidos pelos gastos feitos.  Por tais motivos, entendo que os autos, que foram protocolados anteriormente a data de 22/10/2021, devem tramitar na Justiça Estadual, ainda que o ressarcimento pelos gastos realizados possa ser exigido da UNIÃO, por ser hipótese de tratamento oncológico.   DISPOSITIVO DIANTE DO EXPOSTO, conheço dos embargos de declaração apresentados pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, porém, no mérito, acolho as contrarrazões apresentadas pela UNIÃO. Determino a exclusão da UNIÃO do polo passivo e reconheço a INCOMPETÊNCIA da Justiça Federal, determinando a devolução dos autos à JUSTIÇA ESTADUAL.

Decorrido o prazo, sem interposição de recurso, determino que se promova o pagamento do advogado dativo, procedendo-se, em seguida, a remessa dos autos à justiça estadual de Colatina - ES.

Intime-se.