TRT1 - 0100385-67.2023.5.01.0075

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID fbb958e proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: 75ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO  Processo n.º 0100385-67.2023.5.01.0075 S E N T E N Ç ARelatórioJEFFERSON OLIVEIRA MARQUES ajuizou ação trabalhista em face de SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A. e OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, em que postula as parcelas destacadas na petição inicial.Foi consignada no despacho de id 57cce02 uma série de determinações para o prosseguimento do feito, entre elas a informação que o juízo homologa acordo por petição a qualquer tempo, concessão de prazo para as partes apresentarem proposta de conciliação, bem como que haveria citação das reclamadas para inserir contestação e indicar as provas a produzir de forma justificada, e, ainda, que após o decurso de todos os prazos haveria prolação de sentença, na forma do art. 355 do CPC.Foram apresentadas contestações com documentos, e o reclamante manifestou-se em réplica.Na audiência realizada em 14.09.2023 (id fdbc5d8), foi rejeitada a conciliação.Na audiência realizada em 21.03.2024 (id 141f3b2), foi novamente rejeitada a conciliação.Foram colhidos depoimentos pessoais e ouvida uma testemunha.Com o encerramento da instrução em audiência foi concedido prazo comum às partes para apresentar razões finais.Após o prazo de razões finais e permanecendo inconciliáveis, o processo foi encaminhado para julgamento. FundamentaçãoReforma trabalhista no direito material Considerando o dispõe o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, as leis novas não podem alterar coisa julgada, direito adquirido e ato jurídico perfeito.Assim, as alterações legislativas que dizem respeito ao direito material do trabalho serão aplicáveis apenas aos contratos firmados após a data de sua vigência, sob pena de frontal violação ao preceito constitucional acima indicado, exceto se a alteração for mais benéfica para o trabalhador, nos termos do art. 468 da CLT.Ademais, dispõe ainda o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, com Redação dada pela Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010, que dispõe:“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957).§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré fixo, ou condição pré estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957).” Desse modo, como o contrato de trabalho iniciou antes de a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, ter entrado em vigor, aplico ao caso concreto os dispositivos da CLT antes da sua edição, de modo que não haja retroatividade da lei para atingir o ato jurídico perfeito, exceto se a alteração for mais benéfica para o trabalhador, nos termos do art. 468 da CLT. Gratuidade de JustiçaA parte autora afirma na inicial que não possui meios para arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio e da família.Dispõe o art. 99 do CPC de 2015: “Art. 99.

O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso”.

O § 3º do mesmo artigo estabelece que: “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural” (grifados)No caso dos autos, a parte comprova pela CTPS e recibos salariais que auferia salário líquido mensal até 40% do limite máximo do RGPS (R$ 7.786,02 – Portaria Interministerial MPS/MF n. 2, de 11 de janeiro de 2024), o que perfaz o valor de R$ 3.114,41 na presente data.Acresça-se que apresentou declaração de hipossuficiência às fls. 20. Saliento que o §4º do art. 790 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, deve ser interpretado sistematicamente e, assim, nos termos do que dispõe o § 3º do art. 790 da CLT, c/c com os artigos 15 e 99, § 3º, do CPC de 2015, conclui-se que a comprovação destacada no §4º do art. 790 da CLT pode ser feita mediante a simples declaração da parte, viabilizando o acesso do trabalhador ao Poder Judiciário em cumprimento ao art. 5º, incisos XXXV e LXXIV, da Constituição Federal.Desse modo, presumo verdadeira a condição de hipossuficiência financeira, nos termos da nova redação introduzida ao §3º do art. 790 da CLT pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017.Defiro o benefício da justiça gratuita e rejeito a impugnação da parte reclamada.  Gratuidade de Justiça – reclamada SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A.Requer a primeira reclamada (SEREDE) a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, uma vez que a empresa “atualmente participa do Regime Especial de Execução Forçada previsto no Provimento Conjunto 02/2019, onde foi comprovado e verificado que a empresa atravessa um momento de sérias dificuldades ante os invencíveis problemas financeiros ocasionados pela recessão econômica que atinge o País”; que a situação precária foi “chancelada por meio do deferimento do REEF acima mencionado”. (grifado)Passo à análise.Cumpre destacar o que dispõe o §4º do art. 790 da CLT que “O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo”, afastando controvérsia anterior à vigência da Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, a respeito da concessão do benefício de gratuidade de justiça às pessoas jurídicas.Todavia, o tratamento dado às pessoas físicas é diverso ao das pessoas jurídicas, a começar pela declaração de hipossuficiência, que só gera presunção relativa da condição para pessoa física, como dispõe o §3º do art. 99 do CPC:“§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”No mesmo sentido, temos a Súmula 481 do STJ e a Súmula 463 do TST, sendo imprescindível a comprovação da condição de hipossuficiência, tratando-se de pessoa jurídica.Quanto ao depósito recursal, aplica-se o disposto no § 9º do art. 899 da CLT exigindo-se a metade do valor devido em caso de entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, estando isentas apenas as entidades filantrópicas, empresas em recuperação judicial e beneficiários da justiça gratuita. (§10 do mesmo dispositivo legal).No caso dos autos, a reclamada SEREDE postula a gratuidade de justiça e invoca o Provimento Conjunto n. 02 de 2019.Saliento que o Ato n. 206 de 2019 foi revogado pelo Ato n. 71, disponibilizado em 13.07.2022, em cujas razões consta “CONSIDERANDO a decisão proferida sob o ID 27032d0 dos autos do processo piloto nº 0100210-65.2017.5.01.0081, em que se determina a revogação do Plano Especial de Pagamento Trabalhista;”. (grifado)Foi juntada decisão do MM.

Juiz Gestor da Centralização da Execução (Dr.

Fernando Reis de Abreu) em audiência “para formação de comissão de credores” no processo 0100210-65.2017.5.01.0081, com a presença do Ministério Público do Trabalho como custos legis, em que consta “Concordaram as partes na transformação do PEPT em REEF, transacionando o seguinte: ...

Homologo a transação acima” (id e640041– fls. 350/352) ; e decisão da MM.

Desembargadora Edith Maria Correa Tourinho de 05.07.2022 em que foi homologada a transação e determinado o cancelamento do Plano Especial de Pagamento Trabalhista – PEPT, constando, ainda, que: “Providencie-se imediatamente o cancelamento do Ato 206/2019.

Ao NUPEP para iniciar trâmites do Regime Especial de Execução Forçada” - REEF. (id e640041 – fls. 354/355). Em consulta à Secretaria Judiciária – SAE, na presente data, pela intranet deste Regional, constatei em tabela disponibilizada pela Coordenadoria de Apoio à Execução – CAEX, de junho de 2024, que a SEREDE está sob regime REEF – Regime de Execução Forçada, processo piloto n. 0100210-65.2017.5.01.0081.Ressalto que o Regime Especial de Execução Forçada (REEF) no TRT da Primeira Região foi instituído pelo Provimento Conjunto nº 2/2019, e consiste no procedimento unificado de busca, constrição e expropriação de patrimônio, com objetivo de adimplir a dívida consolidada do devedor com relevante número de processos em fase de execução, de modo a otimizar as diligências executórias que serão realizadas de forma convergente em um único processo-piloto.Considerando que, para inclusão no Regime Especial de Execução Forçada (REEF), é feita uma análise apurada da situação financeira da pessoa jurídica, entendo que ao ser determinado o processamento do REEF fica comprovada a condição de hipossuficiência financeira da reclamada.Desse modo, defiro a gratuidade de justiça à pessoa jurídica SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A (reclamada).Esclareço que aplicando o disposto no § 10º do art. 899 da CLT, a reclamada também está isenta de depósito recursal, ante o deferimento da gratuidade de justiça. Recuperação JudicialSustenta a segunda reclamada “OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL” que “em 01/03/2023, ingressou com novo pedido de Recuperação Judicial, em conjunto com as sociedades Portugal Telecom International Finance B.V. (“PTIF”) e Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A. (“Oi Coop” e, em conjunto com PTIF e Oi, o “Grupo Oi”), distribuído ao MM.

Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro (processo nº 0809863-36.2023.8.19.0001).”Tenho a ressaltar que a Lei nº 11.101, de 2005, no caput do art. 6º, determina que com o deferimento do processamento da Recuperação Judicial todas as ações e execuções em face do devedor sejam suspensas, porém, nos parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo, estabelece que as ações de natureza trabalhista serão processadas perante a Justiça Especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.De fato, com o deferimento da recuperação judicial deve ser suspensa a execução da Recuperanda de modo que fiquem vedados quaisquer atos que importem em constrição, total ou parcial do erário patronal, tais como exigência de depósito recursal (neste sentido art. 899, §10º, da CLT, alterada pela Lei n. 13.467 de 2017); expedição de mandado de citação penhora e avaliação; penhora de bens e direitos (incluídas as penhoras de créditos on line via bacen Jud), sobre faturamentos, a designação de praça ou leilão, adjudicação e /ou arrematação de bens.Foi incluído no art. 6º da Lei n. 11.101 de 2005, pela Lei n. 14.112, de 24 de dezembro de 2020, o seguinte inciso: “III - proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência.”Como o processo está na fase de conhecimento, este é o Juízo Competente para prolação da sentença. Esclareço que não houve requerimento para gratuidade de justiça por essa reclamada, porém, para que não haja dúvidas, a isenção estabelecida no art. 899, §10º, da CLT, refere-se ao depósito recursal.

A gratuidade de justiça para a pessoa jurídica exige prova que não possui condições de suportar as despesas processais, e não basta declaração de hipossuficiência, sequer se beneficia da presunção do §3º do art. 99 do CPC, até porque a pessoa jurídica que emprega, ou a tomadora, ao desenvolver atividade econômica deve suportar o risco do negócio, nos termos da jurisprudência consignada na Súmula 481 do STJ e na Súmula 463 do TST.

Dessa forma, na falta de prova da incapacidade de arcar com as despesas do processo, a reclamada OI.

S.A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL não faz jus ao benefício de gratuidade de justiça. Estimativa de valoresCabe destacar o que dispõe o art. 324 do CPC de 2015, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, conforme art. 769 da CLT:"Art. 324.

O pedido deve ser determinado.§ 1° É lícito, porém, formular pedido genérico:(...)II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu."Vejamos, ainda, o que estabelece o art. 840, § 1º, da CLT:“Art. 840.

A reclamação poderá ser escrita ou verbal.§ 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. “ (grifado).Friso que o art. 840, § 1º, da CLT não exige liquidação do pedido, mas apenas a “indicação de seu valor”, e o § 2º do art. 879 da CLT não foi revogado, ainda passou a ter nova redação, estabelecendo que as partes possuem "prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão".Fica evidenciado que não há exigência de liquidação do pedido, mas mera estimativa de valores, o que não poderia ser diferente, uma vez que a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, não extinguiu a fase de liquidação.Assim, os valores indicados na inicial são uma mera estimativa e não podem limitar o pedido, ficando o juiz adstrito ao pedido considerando o direito pleiteado e não o valor estimado, de modo que não há como prosperar a sustentação que “deverá o Magistrado se ater aos valores requeridos na peça de ingresso como teto limite” (fls. 125), tampouco que é “obrigatória a observância dos valores postulados” (fls. 757), uma vez que os valores indicados na inicial são uma mera estimativa e não podem limitar o pedido, ficando o juiz adstrito ao pedido considerando o direito pleiteado e não o valor estimado.Acrescento que, em caso de eventual condenação, as custas serão fixadas com base no valor da condenação arbitrada pelo juízo (art. 789, I, da CLT) e não com respaldo no valor atribuído à causa pelo autor; e que o depósito para fins de recurso está limitado ao fixado na legislação vigente à época da interposição. Súmula 331 do C.

TSTO STF julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e invalidou trechos da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que proíbem a terceirização de atividade-fim, e deu provimento a recurso com repercussão geral.

Entendeu inconstitucionais os incisos I, III, IV e VI da Súmula 331 do TST.Por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o Tema 725 de repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário (RE 958252 ), reconhecendo a licitude da terceirização e a responsabilidade subsidiária do contratante.Foi fixada a seguinte tese:“1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2.

Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.Diante dos argumentos postos pelas partes, passo a examiná-los em consonância com as recentes decisões. PrescriçãoFoi arguida a prescrição quinquenal pelas reclamadas.A primeira reclamada arguiu também a prescrição extintiva quanto a pedido de horas extras e de adicional de sobreaviso.O caso em análise envolve alegação de lesão que se perpetua ao longo do contrato, lesão essa que é renovada continuamente e não se configura ato único, de forma que não há prescrição total ou extintiva a ser declarada.

Para o caso dos autos, que envolve parcelas de trato sucessivo, inclusive quanto a diferenças de produtividade, a prescrição que deve ser aplicada é a quinquenal.Assim, retroagindo-se cinco anos da data da propositura da ação (06.05.2023), consideram-se prescritos todos os créditos exigíveis até 06.05.2018, inclusive o FGTS como parcela principal, ante a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF e a nova redação da Súmula 362 do TST.Diz a Súmula 362 do TST que: “SÚMULA 362.

FGTS.

PRESCRIÇÃO – I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.”Assim, no caso do inciso II, quando a Súmula diz que valerá o prazo prescricional que se vencer primeiro, evidencia que o prazo de cinco anos vai valer plenamente para os processos ajuizados após 13.11.2019, como o caso desses autos, de forma o prazo prescricional do FGTS, mesmo que postulado como parcela principal, é de cinco anos.Esclareço que os reflexos de FGTS decorrentes de parcelas prescritas também estão prescritos, porque o acessório segue o principal. Contrato de trabalhoVerifico na CTPS anexada aos autos que consta anotação de contrato de trabalho com a primeira reclamada (Serede), de 10.03.2011 a 06.10.2022, no cargo inicial de Operador de fibra ótica, com “remuneração especificada” inicial de R$1.072,00 (fls. 84 dos autos).É incontroverso que o autor foi dispensado sem justa causa, e consta na notificação da dispensa em 06.09.2022 que o contrato será rescindido no dia 06.10.2022, contendo opção de redução de 7 dias ao final.

No TRCT consta 06.09.2022 como data do aviso prévio e 06.10.2022 como data de afastamento, com pagamento de 6 dias de saldo de salário (outubro) e rubrica de aviso prévio indenizado de R$6.852.50 entre outras.Não há alegação de irregularidade na notificação da dispensa ou de cumprimento do aviso, prevalecendo que o aviso prévio foi trabalho, com pagamento de aviso prévio proporcional de forma indenizada. Equiparação e ProdutividadePretende o reclamante no item 5 do rol de pedidos o “Pagamento de diferenças salariais ante equiparação salarial a Luiz Claudio Pereira Lima”, com incidência nas férias com 1/3 e 13º salários; e no item 6, “Incidência da produtividade nas férias + 1/3” e 13º salários. Alega que “desde janeiro de 2017, desempenhou as mesmas funções do Gestor de Área de Fibra Ótica, recebendo salário inferior ao quitado ao modelo.

O paradigma Luiz Claudio Pereira Lima, recebia salário de R$ 6.294,00, acrescido de produtividade, enquanto o Autor recebia salário de R$ 3.998,59 (treze mil novecentos e noventa e oito reais e cinquenta e nove centavos), acrescido da produtividade.

Havia identidade de função entre Reclamante e paradigma, pois desempenhavam suas atividades com a mesma produtividade e perfeição técnica, eis que ambos, supervisionavam e coordenavam as equipes de serviços compostas por técnicos.” (grifado)As reclamadas requerem em síntese a improcedência do pedido, e a primeira (Serede) nega que o autor praticava as mesmas atividades do trabalhador indicado como paradigma; e sustenta que para equiparação salarial devem ser observadas as diretrizes do art. 461 da CLT, que são requisitos cumulativos.Aduz que “Em 01/12/2016 o reclamante foi promovido ao cargo de gestor de área de fibra ótica I, cargo exercido até o término do contrato de trabalho.

O modelo Luiz Claudio Pereira Lima foi admitido pela ré em 01/12/2008 para o cargo de supervisor de fibra ótica.

Em 01/06/2012 foi promovido ao cargo de coordenador de fibra ótica e em 01/12/2016 foi promovido ao cargo de gestor de área de fibra ótica II, tendo histórico muito diferente ao do reclamante.

O modelo já foi admitido como supervisor, cargo superior ao da contratação do autor e exerceu o cargo de coordenador, cargo que o reclamante jamais ocupou.

O modelo tinha, inclusive, mais de dois anos na função de supervisor em relação ao autor e essa realidade e distinção que exclui a equiparação salarial por força do art.461 da CLT se perpetuou por toda a trajetória contratual” (grifado)Enfatiza que “o pedido relacionado à parcela produtividade – prêmio produção – não está fulcrada em eventuais diferenças ou incorreções de pagamento, não sendo sob esse prisma que a lide foi fixada, o que deve ser observado e respeitado, sob pena de violação aos limites da lide e julgamento extra petita, o que implica em violação aos arts.141 e 492 do CPC e 832 da CLT”; que “O autor postula, tão somente, a incidência da produtividade paga nas férias + 1/3, no valor de R$ 4.133,31, nos 13º salários, no valor de R$ 2.766,67., o que igualmente se extrai do pedido do item “6” da inicial.

Registre-se que dita parcela não era fixa e, tampouco, invariável, como é público e notório no âmbito do judiciário trabalhista do Rio de Janeiro, restando impugnado o valor médico declinado na inicial, devendo ser considerados os efetivos valores recebidos a título de produtividade, conforme fichas financeiras anexas.” (grifado) Passo a decidir.Concluo pela redação da inicial que o autor pretende que seja reconhecida a equiparação ao paradigma, com pagamento de diferença de salário base e de produtividade, considerando a igualdade de funções e mesma produtividade, e que diante da natureza salarial da produtividade, essa deve incidir em férias com 1/3 e 13º salários (limitado ao pedido). Conforme destacado em capítulo anterior desta sentença, como o contrato foi iniciado antes de a Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, ter entrado em vigor, aplico ao caso concreto os dispositivos da CLT antes da sua edição, de modo que não haja retroatividade da lei para atingir o ato jurídico perfeito.Dispõe o caput do art. 461 da CLT vigente à época do contrato que:“Art. 461.

Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.§ 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos.§ 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.§ 3º No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional." (grifado)A Constituição Federal no art. 7°, inciso XXX, estabeleceu como direito dos trabalhadores a “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. (grifado)Desse modo, trabalhadores que prestam serviços de igual valor, em função idêntica, na mesma localidade, a mesmo empregador, terão o mesmo salário, desde que presentes os requisitos estabelecidos nos parágrafos do art. 461 da CLT.Verifico no PPP do reclamante que de 10.03.2011 até 31.05.2012 constam cargo e função de Operador de FO (fls. 265), de 01.06.2012 a 30.04.2013 Técnico de FO (fls. 268), de 01.05.2013 a 30.11.2016 Supervisor FO (fls. 271) e de 01.12.2016 até 06.10.2022 Gestor de Area Fibra Ótica I (fls. 274).

No PPP do paradigma Luiz Claudio Pereira Lima, figura de 01.12.2008 a 31.05.2012 Supervisor de FO (fls. 337), de 01.06.2012 a 30.11.2016 Coordenador FO (fls. 340), de 01.12.2016 a 31.08.2018 Gestor de Area Fibra Ótica I (fls. 343), e de 01.09.2018 a 06.10.2022 Gestor de Area Fibra Otica I (fls. 346) Pelo PPP, portanto, o paradigma e o reclamante passaram a Gestor de Area Fibra Otica I (Gestor I) em 01.12.2016.

Não consta desse documento a promoção do paradigma para Gestor II sustentada na contestação. Vejamos a prova oral.O reclamante disse que “trabalhou na empresa de Março de 2011 a Outubro de 2022; que nos últimos cinco anos era gestor de área fibra ótica 1; que o Luis Claudio nos últimos cinco anos foi gestor de área fibra ótica 2 e depois foi rebaixado para gestor de área fibra ótica 1; que não havia nenhuma diferença nas funções; que o depoente trabalhava na zona norte; que o Luis Cláudio, na zona Sul e no Centro; que a equipe de um atuava na área do outro e vice-versa; que os gestores não registram os pontos; que na parte da manhã comparecia na base e despachava as equipes; que tanto o depoente, quanto o Luis Cláudio tinha 15 técnicos subordinados; que encerrava a jornada na base às 20h; que tinha um telefone corporativo na empresa; que fica de sobre aviso após o expediente, bem como aos finais de semana; que começava a jornada na base às 08h; que prestava serviços para OI; que como supervisor registrava o ponto; que estava subordinado, como supervisor, ao coordenador; que como gestor de área não fazia o controle de combustível; que era a área administrativa que fazia esse controle; que o depoente distribuía os trabalhos; que podia sugerir penalidades ao gerente; que podia sugerir a dispensa de um empregado; que a partir das 18h aproximadamente havia reuniões com os gerentes; que depois que terminava a reunião fazia o fechamento do dia; que a reunião durava em torno de 30 a 40 min; que fazia o fechamento com a equipe; que também fazia alguns fechamentos antes das reuniões; que ficava em casa aos sábados e domingos sobre aviso; que comunicava ao gerente sempre que saia ao final de semana; que o Luis Cláudio já foi subordinado; que nunca foi subordinado a ele; que nos últimos cinco anos de seu contrato o Luis Cláudio foi gestor de área 2 e depois foi rebaixo a 1; que quando o Luis Cláudio passou para gestor de área 1 as tarefas foram alteradas; que atuava na zona norte, exceto Penha;” (grifado)O preposto disse que “o autor não tinha procuração da empresa; que estava subordinado a um gestor de área de fibra ótica 2; que o gestor de área de fibra ótica 1 possui 1 equipe de 10 a 15 técnicos; que o gestor de área de fibra ótica 2 é responsável por 03 equipes de áreas de fibra ótica 01; que existe um setor chamado controle de qualidade; que esse setor era responsável pelo controle da produtividade; que o Luis Cláudio Pereira Lima foi supervisor de fibra ótica; que depois passou a coordenador de fibra ótica; que depois passou a gestor de área de fibra ótica 2; que por último a nomenclatura de gestor de área de fibra ótica 2 passou para gestor de área de fibra ótica 1; que os gestores participam em média de 02 reuniões presenciais com os gerentes na semana; que as reuniões ocorrem para alinhamento operacional; que não há reuniões diárias dos gestores com os gerentes; que embora tenha havido a mudança da nomenclatura, o Luis Cláudio continuou fazendo as tarefas do gestor de área de fibra ótica 2.” (grifado)A testemunha indicada pelo reclamante, Luiz Claudio Pereira Lima, declarou que “trabalhou de Dezembro de 2018 a Outubro de 2022; que nos últimos cinco anos de seu contrato era gestor de fibra ótica 2; ...; que nos últimos cinco anos foi rebaixado para gestor de fibra ótica 1; que não há diferença nas tarefas de gestor de fibra ótica 1 e 2; que a única diferença é o salário, pois o gestor de fibra ótica 2 recebe um salário superior; que quando foi rebaixado não houve redução do seu salário; que tinha 15 subordinados na equipe; que não houve nenhuma alteração nas tarefas, nem mesmo na equipe quando foi rebaixado; que depois do expediente mantinha o telefone corporativo ligado; que tanto durante a semana, quanto nos finais de semana; que nos finais de semana tinha folga, mas mantinha o telefone corporativo ligado; que podia se locomover nos horários de sobre aviso, mas sempre com o telefone ligado; que encontrava com o autor nas reuniões com o gerente; que ocorriam por videoconferência na parte da manhã e da tarde; que duas ou três vezes na semana haviam reuniões presenciais; que as reuniões da tarde ocorriam por volta das 18/19h; que essas reuniões eram feitas apenas com os gestores; que tinham como subordinados os técnicos e operadores de fibra; que o gestor de área 2 não tinha o gestor de área 1 como seu subordinado; que iniciava às 08h; que despachava os técnicos; que depois participava da reunião diária com o gerente 08:30/09h; que isso ocorria com todos os gestores; que em média trabalhava das 08 às 20h; que como todos participavam das mesmas reuniões, acredita que os demais gestores trabalhavam no mesmo horário; que o supervisor teve a nomenclatura alterada para gestor; que não houve nenhuma mudança na tarefa; que comunicava o gerente como estava indo a sua equipe; que não tomava decisões; que a decisão era do gerente; que sugeria penalidades; que como coordenador tinha 4 supervisores subordinados; que trabalhava na área Centro e Zona Sul; que o autor trabalhava na área de bento ribeiro, zona norte; que quando extrapolava os atendimentos, solicitava o apoio; que a reunião durava em torno de 40 min a 01h do dia.” (grifado) A testemunha, que é o paradigma para a equiparação, confirmou que ele e o autor faziam as mesmas tarefas, ainda que o depoente tenha tido a nomenclatura alterada de Gestor de Area II para Gestor de Area I, sendo que também não houve alteração de tarefas de supervisor para gestor (I ou II). Conforme destacado, a equiparação salarial é determinada quando estão presentes os requisitos previstos no artigo 461, da CLT, que são: contemporaneidade, mesmo empregador, identidade de atribuições (mesma função), mesma localidade, diferença de tempo não superior a dois anos em favor do modelo, mesma produtividade e perfeição técnica.Da prova que consta dos autos, não se pode dizer que o modelo tinha maior produtividade e perfeição técnica, fato impeditivo à equiparação.É verdade que o reclamante não ocupou formalmente a função de Coordenador antes de passar para Gestor I, mas a confusão de nomenclaturas na primeira reclamada é flagrante, inclusive nos documentos.

O preposto disse que a testemunha/paradigma passou de Gestor II para Gestor I, e que o reclamante, como gestor I, estaria subordinado a um gestor II, o que denota que o Gestor II estaria acima do Gestor I, mas no PPP da testemunha/paradigma de 01.12.2016 a 31.08.2018 ocupou Gestor I (fls. 343) e de 01.09.2018 até 06.10.2022 continuou como Gestor I (fls. 346).

Ou seja, no PPP a testemunha/paradigma não ocupou Gestor II, apesar do preposto ter dito que sim.Ficou evidenciado pela prova dos autos que o reclamante desempenhava atividades idênticas às do paradigma. É irrelevante que não tenham ingressado na empresa na mesma data, pois exerciam as mesmas atividades, ainda que a reclamada ora chamasse ou inserisse nos documentos “gestor I” e ora “gestor II”. Ante todo o exposto, reconheço a equiparação salarial entre o reclamante e o paradigma Luiz Claudio Pereira Lima.Não houve juntada de ficha financeira ou nem demonstrativos de pagamento do paradigma.

Na ficha de registro de empregado a última alteração de salário base foi em 01.09.2015, de R$5.742,00 para R$5.826,00 (fls. 336 e 329).

Pela documentação o paradigma foi dispensado na mesma data que o reclamante. Em audiência o paradigma/testemunha declarou que “quando foi rebaixado não houve redução do seu salário”, mas a reclamada não trouxe a evolução salarial desse trabalhador a partir de 2016, ou pelo menos no período imprescrito até sua dispensa, tampouco trouxe os valores que esse recebia a título de produtividade. Diante da omissão da reclamada quanto à evolução salarial do paradigma no período imprescrito, prevalece a alegação na inicial que o paradigma recebia R$6.294,00 de salário base quando o autor recebia R$3.998,59.A reclamada juntou boletins de remuneração variável do reclamante, mas reforço que não o fez em relação ao paradigma.

Pela análise da documentação não ficam claras as regras de pontuação nem os critérios para pagamento da parcela, muito menos as condições em que perdia os valores conquistados. O princípio da boa-fé objetiva nos contratos é uma exigência de conduta leal e rege todos os contratos privados. É o que diz o art. 422 do código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”Do princípio da boa-fé e da transparência, extrai-se o direito à informação, inerente às relações contratuais.Embora haja previsão legal no Código do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, esses princípios devem ser buscados em todos os ramos do direito, não estando o direito do trabalho afastado dessa condição.Vejamos o que diz a norma do art. 6º do CDC que se aplica ao direito do trabalho:“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012).IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;...” Ante a prova produzida nos autos, reconheço que o reclamante recebia a parcela a título de produtividade em valor menor do que deveria, de modo que com a equiparação ao paradigma receba o mesmo salário base e mesma produtividade. A equiparação, portanto, envolve o salário base e a produtividade. Pela evolução salarial do reclamante na ficha de registro (fls. 188), o salário base de R$3.998,59 perdurou de 01.07.2017 a 30.06.2022, passando em 01.07.2022 a R$4.118,55.

Calculo que em 06.05.2018 (período imprescrito), a diferença de salário base era 57,40% (diferença entre R$6.294,00 e R$3.998,59), a qual fixo para todo o período imprescrito até a dispensa de ambos. Fixo que o percentual de 57,40% também deve ser aplicado à parcela de produtividade que foi paga ao reclamante, de modo que com a equiparação o reclamante receba 57,40% do seu salário base somando à produtividade. Pela ficha financeira do autor, recebeu no período imprescrito a parcela produtividade em todos os meses, sendo nítida a natureza salarial (independentemente da nomenclatura prêmio dada pela reclamada). Desse modo, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de diferença salarial pela equiparação ao paradigma, entre o salário base e a produtividade que o reclamante recebia e o que era recebido pelo paradigma, que ora fixo no total de 57,40% aplicado ao salário base + produtividade do reclamante, mensalmente, no período imprescrito até a dispensa do reclamante. Julgo procedente em parte o pedido de integração da diferença salarial quanto à equiparação (salário base + produtividade) com pagamento de diferença de férias com 1/3 e 13º salários, requeridos nos itens 5 e 6 do rol.Julgo improcedente o pedido de reflexo da diferença salarial quanto à equiparação sobre repouso semanal remunerado (requerido no item 5 do rol), pois a parcela remunera o mês de trabalho e, portanto, o repouso está embutido no salário.Não houve pedido de reflexos em horas extras, sobreaviso, aviso prévio indenizado, depósitos de FGTS e indenização compensatória de 40% do FGTS.  Horas extras Pretende o reclamante no item 3 do rol de pedidos o “3.

Pagamento das horas extras prestadas de dezembro de 2016 até a dispensa, ..., com incidência no rsr, férias + 1/3, ..., 13º salário, ...”. (grifado)Alega que trabalhava “de 2ª feira a 6ª feira das 08:00 hs às 20:00 hs, com intervalo de uma hora para refeição e descanso”; que “A reclamada até novembro 2016, efetuou o pagamento das horas extras prestadas, sendo quando da mudança de nomenclatura de Supervisor de Fibra Ótica para Gestor de Área de Fibra Ótica I, ocorrida em dezembro de 2016, foi suprimido pela Reclamada o pagamento das horas extras prestadas pelo Autor”; que “quando da mudança de nomenclatura de supervisor para gestor, não houve alteração nas funções desempenhadas pelo Autor.

O Reclamante nunca teve poder de gestão, pois não tinha poderes para admitir, punir ou demitir funcionários.

O Autor não ocupou cargo de confiança, não tinha poderes para admitir ou demitir funcionários”. (grifado)Afirma que “no cargo de Supervisor recebia adicional de sobreaviso, sendo quando da mudança da nomenclatura em dezembro de 2016 para Gestor de Área de Fibra Óptica I, teve suprimido pela Reclamada o pagamento do adicional de sobreaviso”; que “também trabalhava com computador da empresa, tendo que permanecer conectado 24 horas, através do qual recebia e-mails de acionamentos, dos Gerentes de Fibra Óptica e Gestores da 1ª Reclamada, como também dos Gerentes e Líderes da 2ª Reclamada”; que “A Reclamada de forma lesiva ao empregado, a partir de dezembro de 2016, deixou de pagar o adicional de sobreaviso”; que “durante todo o período contratual utilizava de equipamento de comunicação fornecido pela empresa, permanecendo com isso à disposição da empresa 24 horas por dia”.As reclamadas requerem em síntese a improcedência dos pedidos, e a primeira (Serede) sustenta que “desde 01/12/2016 o autor exerceu cargo de confiança - “Gestor de Area de Fibra Ótica I” - cargo esse de confiança, nos moldes do art.62 da CLT”; que “Em dezembro de 2016 o autor assinou documento expresso e formal reconhecendo seu enquadramento na condição de cargo de confiança na forma do art.62 da CLT, conforme documento anexo e que é omitido na inicial.”; que “em razão do cargo de confiança o autor foi elegível ao recebimento de abono extraordinário pago no ano de 2020 aos executivos e exercentes de cargo de confiança na ré, bem como firmou documento de sigilo e confidencialidade em razão das informações confidenciais que tina acesso em razão de seu cargo de confiança, conforme documentos anexos por ele firmados, o que reforça a tese ora sustentada quanto ao efetivo exercício de cargo de confiança”; que “o autor tinha padrão remuneratório distinto ao dos demais empregados, isso além da responsabilidade de seu cargo, além de diversos – dezenas - subordinados, o que ratifica a condição de ocupante de cargo de confiança.

A remuneração do autor era muito superior ao salário dos cargos a ele subordinados”; que “Na qualidade de gestor, o autor tinha pleno acesso a informações restritas, gerindo as equipes e orientando sobre normas e procedimentos, ficando evidente que a confiança, além da fidúcia normal, que é exigida de todo o empregado, era inerente e condição ao próprio cargo exercido pelo autor, isso além da responsabilidade de seu cargo e das informações confidenciais a que tinha acesso”; que “o fato de não auferir “gratificação de função” discriminada não exclui o exercício do cargo de confiança e a aplicação do art. 62, II da CLT, pois o próprio patamar remuneratório recebido pelo Gestor de Área, já evidencia o exercício do cargo de confiança, pois aufere salário superior em mais do que 40% em relação ao do cargo imediatamente inferior (exegese do art. 62 da CLT”; que “No ACT 2017-2018, vigente de 01/07/2017 a 31/03/2018, inclusive para a função de “Gestor de Area – GA 1” (até maio de 2017 R$ 2.911,68 – dois mil, novecentos e onze reais e sessenta e oito centavos e o estabelecido para a partir de setembro de 2017 – R$ 3.275,22) e, por conseguinte, superior ao dos pisos dos empregados que lhe eram subordinados (consultores técnicos, R$ 1.481,04; Cabista III, R$ 1.955,34; Cabista II R$ 1.645,26, etc)”. (grifado)Aduz que “Não havia determinação de conexão ou acompanhamento de demandas fora do horário usual, chamado comercial, até porque as atividades do autor não justificavam o alegado.

Os subordinados do autor trabalhavam em horário comercial – não há instalação em clientes na parte noturna, muito menos nas madrugadas, o que automaticamente gerava com que as demandas do autor se dessem em horário comercial.

Não há obrigação de responder e verificar e-mail-s 24 horas por dia”. (grifado) Passo a decidir.Como visto, a primeira reclamada arguiu cargo de gestão (confiança) no período imprescrito.Antes de analisar as provas, tenho a destacar que o art. 62 da CLT, com a redação aplicada ao contrato do trabalho, dispõe que:“Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:(…)II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.(…Parágrafo único: O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.” (grifado) Cargo de Confiança é aquele existente na alta hierarquia administrativa da empresa, sendo que o seu ocupante deve possuir poderes de decisão acerca da dinâmica e interesses da empresa.

A definição que consta em nossa legislação é aquela prevista no art. 62 da CLT, inciso II da CLT.

Exige-se que os empregados que exerçam cargos de gestão tenham padrão mais elevado de vencimentos, se diferenciando, nesse aspecto, quanto aos demais empregados.Deve, portanto, existir nos autos prova que o empregado recebe no mínimo um valor superior a 40% do salário pago aos empregados que ocupam o cargo efetivo, sem a função.Todavia, o fato de comandar um setor específico não significa que tenha poder de gestão que coloque em risco a atividade do empregador, muito menos que tenham poder de decisão.

Faz-se necessário que não apenas o gerente, mas os diretores, chefes de departamento ou filial também exerçam a gestão dos negócios da empresa e que essa administração possa colocar em risco os resultados da empresa.

Essa é a interpretação que se coaduna com os princípios constitucionais.A interpretação desse dispositivo legal deve ser feita de modo que seja compatível com artigo 7º, XIII, da Constituição Federal, que fixou a duração do trabalho em 8h diárias e 44 semanais, sem exceções, e artigo 7º, XVI, da Constituição Federal, que estabeleceu um acréscimo mínimo de 50% para as horas superiores a esse limite.Nesse sentido, da leitura do art. 62 da CLT se extrai que o ocupante de cargo de confiança está liberado de marcação de ponto e controle rigoroso de sua jornada, de modo a facilitar a sua gestão.

Poderá, portanto, chegar um pouco mais cedo, mas também poderá deixar o local um pouco antes; ou ainda se ausentar, fazendo a sua própria compensação, com autonomia para isso, sempre que entender que, para gestão do setor, essa condição é possível.É evidente que a exclusão do capítulo da Jornada de Trabalho não quer dizer que esteja autorizada jornada superior a 44 horas semanais, sem o devido acréscimo.

Não está previsto e, nem poderia, que o ocupante de cargo de confiança está autorizado a trabalhar 10, 11, 12 horas diárias, sem compensar e sem receber.

O que se autoriza é a ausência de controle efetivo e, se ele existe, fica descaraterizada a exceção, na medida em que ele está sem autonomia para fazer as compensações.Também é preciso que fique patente que a ausência de controle de ponto não está servindo para encobrir jornada extenuante, mas sim para permitir a gestão da empresa, com respeito à saúde do trabalhador.O pagamento da hora prestada acima da 44ª semanal com acréscimo de 50%, previsto no artigo 7º, XVI, da Constituição Federal, faz parte de um conjunto de normas protetivas que visam garantir a saúde e segurança do trabalhador.

A prestação de horas suplementares à jornada regular, que extenue o trabalhador, gera riscos a sua saúde, integridade física e psíquica, além de privá-lo do convívio social.

Seu cotidiano passa a ser muito diferente da sua família e da comunidade em que está inserido; além de não poder investir em outras atividades que não seja o trabalho.É preciso lembrar que, somado a isso, há longas horas destinadas aos trajetos casa e trabalho e vice-versa, que ainda reduzem mais o tempo destinado a outras práticas, necessárias ao bem-estar humano.Desse modo, tomando-se ainda por base o art.7º, XXII, da Constituição Federal, que estabelece como princípio a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, não é possível permitir jornada de 10, 12, 14 horas, sem a devida remuneração.A remuneração superior tem inclusive um objetivo de inibir essa prática, onerando o empregador, de modo a desestimulá-lo a exigir a sobrejornada, que é extenuante e atinge a saúde física e psíquica do trabalhador.É por isso que não pode ser qualquer autonomia.

Há que ser uma função que permita flexibilidade e, mais, que não imponha ao trabalhador uma jornada superior a 44 horas semanais.Nesses autos, o reclamante assinou aditivo ao contrato de trabalho em que consta alteração da cláusula sexta do contrato com data de 01.12.2016: “Fica convencionado que os empregados que exerçam cargo de gestão e os equiparados a estes, bem com os que exerçam atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, não estão sujeitos ao controle de jornada, previsto nos artigos 58 e 59 da CLT e ficarão sob a égide do artigo 62 da CLT” (fls. 178). Saliento que ainda que o autor tenha assinado, não é a informação da empresa, ou mesmo a anotação em CTPS, que torna esse cargo de confiança e gestão.Pela análise da ficha financeira do autor, não há parcela de pagamento de função gratificada, então não há como se sustentar que recebia pela suposta função de confiança gratificação de mais de 40% de seu salário base.A reclamada, todavia, não anexou com a contestação demonstrativo de pagamento de subordinados do reclamante, de modo que não há prova que a parte autora, mesmo sem receber função gratificada, recebia no mínimo um valor superior a 40% do salário pago aos demais.Ainda que o autor tenha tido aumento do salário base acima do piso nas normas coletivas, não há prova que seus subordinados não tiveram aumento significativo no mesmo período.

O valor do piso nas convenções coletivas é o valor mínimo acordado para pagamento, e, repito, não há prova de quanto os subordinados recebiam como salário base quando o autor passou a gerente.

O aumento que recebeu pode ter sido conferido também aos demais empregados, naquele mesmo período.

Caberia à ré ter provado que os subordinados não tiveram tal aumento.Quanto à prova oral, destacada em capítulo anterior, ficou evidenciado que a parte autora não tinha a autonomia que a reclamada tenta sustentar, sem total liberdade quanto a horários, reportando-se ao gerente, que era a autoridade máxima do setor. Embora houvesse subordinação técnica da equipe ao reclamante, era o gerente que decidia as penalidades, inclusive a dispensa de um empregado, e quem detinha verdadeiro poder de mando.

O reclamante somente poderia sugerir penalidades, mas a decisão era do gerente. Diante do todo exposto, não há prova que a reclamante de fato recebesse 40% acima de seus subordinados no mesmo estabelecimento, e ficou evidenciado que além de não ter poder de gestão, estava submetido a controle de jornada, embora não houvesse ponto físico ou eletrônico.Independentemente do nome do cargo ou função exercida, a parte autora não possuía cargo de gestão ou de confiança na forma do art. 62, II, da CLT, e estava submetida a controle de jornada, embora não houvesse ponto físico ou eletrônico, pois além do contato com seus subordinados (técnicos e operadores de fibra) que faziam os atendimentos, tinha reuniões com o gerente, presenciais e por videoconferência, para relatar como estava a equipe, e nas palavras do preposto “para alinhamento operacional”.Por força do art. 74, §2º da CLT, com a redação em vigor na data do contrato de trabalho, os controles de ponto assinados deveriam ter sido juntados aos autos para demonstrar que a empresa cumpria a jornada contratada.

Como é a empregadora quem tem a obrigação de manter documentação fiscalizatória dos horários de trabalho, não se pode exigir do empregado tal prova, por isso é que se presume verdadeira a jornada apontada na inicial quando não se juntam os cartões, ou quando a juntada é feita de forma incompleta.De acordo com a Súmula nº 338, item I, do TST, é ônus do empregador, que conte com mais de 10 empregados, o registro da jornada de trabalho, e a não apresentação desses controles, injustificadamente, gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.Também ficou evidenciado que o reclamante ficava de sobreaviso quando não estava trabalhando, inclusive nos finais de semana, não tendo sido provado que era chamado para trabalhar no período de sobreaviso. Presumo verdadeira a jornada alegada na inicial, limitada pela prova oral, que fixo pela média nos seguintes termos – no período imprescrito: de segunda a sexta, das 08h00 às 20h00, com intervalo intrajornada de 1 hora. Tendo em vista que não foi anexado controle de ponto, não há que se falar em compensação de jornada, com transparência no saldo de horas a compensar ou usufruir.

Ademais, como a tese da ré era de cargo de confiança sem controle de frequência, não cabe acordo de compensação.Desse modo, considerando a jornada fixada nesse capítulo, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de horas extras no período imprescrito até a dispensa, que são aquelas que ultrapassam o limite constitucional de 8 diárias e 44 semanais (sem cumulação do excesso diário com o semanal), com adicional de 50%; divisor 220.Quanto a ser devido apenas o adicional nos termos da Súmula 85 do TST, entendo que essa metodologia se deve apenas quando o acordo de compensação não atende às exigências legais por irregularidade formal, que não é a hipótese dos autos, em que o controle de horário sequer foi anexado, não sendo possível averiguar se os horários lançados correspondiam à realidade, motivo pelo qual não será aplicada ao caso em concreto.

A Súmula 85, inclusive, traz vedação expressa em caso de banco de horas no item V.

Desse modo, é devido o pagamento da hora extra com o adicional (e não apenas o adicional).Tendo em vista que o contrato de trabalho iniciou antes de a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, ter entrado em vigor, não há que se falar em aplicação do art. 59-B da CLT.No cálculo das horas extras deverão estar excluídos os períodos de interrupção e suspensão.As horas extras devem ser calculadas sobre salário-base dos demonstrativos (observando que não houve pedido de reflexo em hora extra da diferença por equiparação, tanto de salário base como de produtividade).Ainda que tenha sido reconhecida a natureza salarial da parcela produtividade, não houve pedido de reflexo nas horas extras (só em 13º salários e férias com 1/3, como destacado em capítulo anterior). Não foi provada natureza salarial de outras premiações ou incentivos, tampouco de ajudas de custo, bônus, de modo que, mesmo quando presente em demonstrativo mensal, prevalece a natureza indenizatória e não integram a base de cálculo das horas extras.Não cabe a utilização das horas de sobreaviso na base de cálculo das horas extras, não sendo salário propriamente dito.Como a parte autora não recebia comissão, não se aplica a Súmula 340 do TST, tampouco a OJ 397 do SBDI-1.Tendo em vista a habitualidade na prestação de serviços extraordinários, julgo procedente o pedido de reflexo das horas extras no RSR, férias com 1/3 e 13º salários, como requerido no item 3 do rol, mas observando o período imprescrito.Reforço que não houve pedido de reflexo das horas extras em aviso prévio indenizado, depósitos de FGTS e indenização compensatória de 40% do FGTS.Ressalto que não há integração do repouso semanal remunerado decorrente das horas extras prestadas até 19.03.2023 (ante o marco modulatório fixado no acórdão do PROCESSO Nº TST-IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024), majorado pela integração das horas extras habituais, no cálculo das parcelas deferidas em parágrafo anterior, nos termos da recente decisão do TST:“PROCESSO Nº TST-IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024 - INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO.

TEMA Nº 9.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.

INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS.

REPERCUSSÃO NAS PARCELAS CALCULADAS COM BASE NO SALÁRIO.

INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.

BIS IN IDEM.

NÃO OCORRÊNCIA.1.

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.2.

O item 1 será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.” Como no caso não há horas extras prestadas após 20.03.2023, julgo improcedente o pedido de integração do RSR nas demais parcelas. Sobreaviso Pretende o reclamante no item 4 do rol de pedidos “Pagamento do adicional de sobreaviso de dezembro de 2016 até a dispensa, ..., com incidência nas férias + 1/3, ..., 13º salários, ..., rsr” (grifado)Alega que “no cargo de Supervisor recebia adicional de sobreaviso, sendo quando da mudança da nomenclatura em dezembro de 2016 para Gestor de Área de Fibra Óptica I, teve suprimido pela Reclamada o pagamento do adicional de sobreaviso”; que “também trabalhava com computador da empresa, tendo que permanecer conectado 24 horas, através do qual recebia e-mails de acionamentos, dos Gerentes de Fibra Óptica e Gestores da 1ª Reclamada, como também dos Gerentes e Líderes da 2ª Reclamada”; que “A Reclamada de forma lesiva ao empregado, a partir de dezembro de 2016, deixou de pagar o adicional de sobreaviso”; que “durante todo o período contratual utilizava de equipamento de comunicação fornecido pela empresa, permanecendo com isso à disposição da empresa 24 horas por dia”.As reclamadas requerem em síntese a improcedência dos pedidos, e a primeira (Serede) sustenta que “desde 01/12/2016 o autor exerceu cargo de confiança - “Gestor de Area de Fibra Ótica I” - cargo esse de confiança, nos moldes do art.62 da CLT”; e que “Não havia determinação de conexão ou acompanhamento de demandas fora do horário usual, chamado comercial, até porque as atividades do autor não justificavam o alegado.

Os subordinados do autor trabalhavam em horário comercial – não há instalação em clientes na parte noturna, muito menos nas madrugadas, o que automaticamente gerava com que as demandas do autor se dessem em horário comercial.

Não há obrigação de responder e verificar e-mail-s 24 horas por dia”. (grifado) Passo a decidir.Como visto, foi afastado o cargo de gestão ou confiança, e foi fixada jornada para o reclamante pela média no período imprescrito nos seguintes termos: de segunda a sexta, das 08h00 às 20h00, com intervalo intrajornada de 1 hora. Também foi destacado que o reclamante ficava de sobreaviso quando não estava trabalhando, inclusive nos finais de semana, não tendo sido provado que era chamado para trabalhar no período de sobreaviso. Saliento que o adicional de sobreaviso remunera o período em que o empregado fica à disposição do empregador, sem trabalhar efetivamente, na expectativa de ser, eventualmente, convocado para prestar serviços, que envolvem evidentemente tirar dúvidas e apresentar informações ou esclarecimentos, o que limita seu direito à desconexão no período de descanso.

Observe-se que a evolução tecnológica retirou das horas de sobreaviso a necessidade de o empregado aguardar em sua residência a convocação para o serviço, podendo usufruir certa liberdade de locomoção, o que não descaracteriza o sobreaviso, porque a “disponibilidade” do trabalhador o segue em qualquer lugar que esteja bastando portar um celular.Assim, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de adicional de sobreaviso no importe de 1/3 sobre o salário base mensal dos demonstrativos (observando que não houve pedido de reflexo no adicional de sobreaviso da diferença por equiparação, tanto de salário base como de produtividade), no período imprescrito até a dispensa. Ainda que tenha sido reconhecida a natureza salarial da parcela produtividade, não houve pedido de reflexo no adicional de sobreaviso (só em 13º salários e férias com 1/3, como destacado em capítulo anterior). Tendo em vista a habitualidade, julgo procedente em parte o pedido de reflexo do adicional de sobreaviso no RSR, férias com 1/3 e 13º salários, como requerido no item 4 do rol, mas observando o período imprescrito.Reforço que não houve pedido de reflexo do adicional de sobreaviso em aviso prévio indenizado, depósitos de FGTS e indenização compensatória de 40% do FGTS.Não há que se falar em reflexo do sobreaviso nas horas extras, uma vez que o sobreaviso remunera o período à disposição, não sendo salário propriamente dito.Esclareço que foi deferido o sobreaviso na forma destacada, e que se o reclamante tivesse sido acionado para trabalhar naqueles dias, receberia também pelas horas trabalhadas, mas não foi provado que trabalhou nos sábados e domingos, como decidido em capítulo anterior. Responsabilidade da segunda reclamadaPretende o reclamante no item 1 do rol de pedidos a condenação da segunda reclamada (OI S.A) a responder de forma subsidiária pelos créditos devidos pela primeira.Alega que “a 2ª Reclamada contratou os serviços do Reclamante, via serviço terceirizado, direcionando, contudo, diretamente, a prestação dos serviços”; que “Assim sendo, deve ser deferida a responsabilidade subsidiária da mesma”. As reclamadas requerem em síntese a improcedência do pedido, e a segunda sustenta que “o Autor jamais foi contratado pela ora contestante, tampouco recebeu desta remuneração por seus serviços”; que “o Autor não prestava seus serviços sob subordinação dos prepostos desta Ré”; que “O contrato firmado entre as empresas, por óbvio, atribui à primeira Ré toda responsabilidade trabalhista decorrente da relação de emprego havida com o Autor (documento em anexo).

Repita-se não há, no contrato mantido entre as Rés, qualquer irregularidade ou fraude à lei, devendo produzir todos os efeitos para o qual foi firmado, afastando-se a responsabilidade da 2ª da Ré” (grifado) Ressalto, que ante as recentes decisões do STF, conforme destacado em preliminar desta sentença, deixo de utilizar a Súmula 331 do TST como fundamento para a decisão.A prestação de serviço do reclamante é comprovada pelo campo “centro de custo” da ficha de registro (“RJ140485 - RJ.OI.FIBRA OPTICA NOVA OI) às fls. 186, e pelo campo 09 no TRCT (CNPJ 76.***.***/0001-43).No contrato juntado pela segunda reclamada consta no objeto que a primeira reclamada foi contratada para “serviços operação e manutenção da planta de telecomunicações da contratante”. (fls. 780)Friso que a parte autora não pediu o reconhecimento do vínculo com o tomador de serviços, mas sim a responsabilidade pelas dívidas trabalhistas. Todavia, a terceirização do serviço não exime a empresa contratante de vir a ser responsabilizada pelos créditos daquele trabalhador, tanto é que o próprio STF reconhece a responsabilidade subsidiária, ao fixar a tese de repercussão geral, Tema 725, autorizando a terceirização, mas mantendo a responsabilidade da contratante.Nesse sentido, destaco a seguinte ementa de acórdão:“RECURSOS ORDINÁRIOS DA TERCEIRA E DA QUINTA RÉ.

MATÉRIA COMUM.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Nos casos de intermediação lícita de mão de obra, diferentemente do que ocorre quando o tomador de serviços é pessoa jurídica de direito público, a responsabilidade imputada ao tomador pessoa jurídica de direito privado independe de comprovação de culpa in eligendo ou in vigilando, tanto assim que o item IV da Súmula 331 do C.

TST não impõe esse ônus, bastando, para tanto, que se comprove a prestação de serviços em proveito da tomadora e o descumprimento de normas garantidoras de direitos trabalhistas fundamentais, devendo, contudo, ser excluída da condenação subsidiária a obrigação personalíssima de anotação de baixa na CTPS.

JORNADA DE TRABALHO EXTERNA.

HORAS EXTRAS.

Reza o inciso I, do art. 62 da CLT que somente os empregados cuja atividade externa é incompatível com o controle de horário de trabalho não têm sua jornada limitada a uma duração máxima.

Portanto, não basta que o empregado exerça atividade externa para que seja inserido na exceção do aludido dispositivo celetista.

Não comprovado o fato que justifica a excepcional aplicação do inciso I, do artigo 62 da CLT e não observada a regra do § 2º, do art. 74 da CLT, deve ser mantida a condenação em pagamento de horas extras.

Recursos da terceira e da quinta reclamada conhecidos e parcialmente providos. (TRT-1 - RO: 01006837620195010050 RJ, Relator: RAQUEL DE OLIVEIRA MACIEL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Sétima Turma, Data de Publicação: 06/11/2021) (grifado) Desse modo, nos termos do art. 186 do Código Civil (Art. 186.

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.), do art. 927 do mesmo diploma legal (Art. 927.

Aquele que, por ato ilícito (Arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único.

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.) e ainda do art. 942 (Art. 942.

Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.), entendo que a responsabilidade seria solidária, mas curvo-me ao entendimento do STF no sentido da responsabilidade ser subsidiária.A parte autora, inclusive, formulou pedido de condenação subsidiária.Assim, julgo procedente o pedido para condenar a segunda reclamada (OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL) a pagar de forma subsidiária os débitos trabalhistas da devedora principal ao longo do contrato e na rescisão, inclusive as multas, uma vez que o responsável subsidiariamente responde por todas as dívidas da pessoa jurídica que contratou.Friso que a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada alcança as multas e as obrigações rescisórias e indenizatórias, excetuando-se as obrigações de caráter personalíssimo ou astreintes delas decorrentes, como o dever de anotar a CTPS ou entrega de guias, que fica a cargo da real empregadora.

As obrigações