TRT1 - 0100441-43.2023.5.01.0482

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 3f1d5c9 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: 0100441-43.2023.5.01.0482 TERMO DE DECISÃO   Aos 27 dias do mês de março de 2025, na demanda epigrafada, preenchidas as formalidades legais, foi proferida, pelo Exmo.

Sr.

Juiz do Trabalho Substituto, a seguinte    S E N T E N Ç A   ALEXSANDER BIDOLI ajuizou demanda trabalhista em face de TAVARES MARKET LTDA., pelos fatos e fundamentos constantes da petição inicial de Id. 9ff2096, pedindo, em síntese, verbas rescisórias, salários retidos, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, horas extras e intervalares, indenização por danos morais, honorários advocatícios.

Petição inicial acompanhada de procuração e documentos.

Valor de alçada: o da inicial.

Contestação com documentos, no Id. 28bc0aa.

Manifestação sobre a defesa no Id. 75d938c.

Audiências realizadas nos Ids. b9826c4 e 153ecd7, em que foram colhidos os depoimentos do autor e da preposta da ré.

Sem mais provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais orais remissivas.

Conciliação inviável.

Adiado para sentença.   FUNDAMENTAÇÃO MÉRITO Verbas rescisórias.

Salários retidos.

Indenização por danos morais em razão da dispensa discriminatória O reclamante, admitido em 17/10/2022 como “conferente” e com salário de R$1.680,00, relata que sofreu um “ataque cardíaco” em 12/12/2022, ficando internado até 18/12/2022 e permanecendo afastado de suas atividades laborativas por mais 25 dias, e que, ao se reapresentar para o trabalho, foi dispensado sem justa causa, em 10/02/2023, recebendo “apenas R$ 4.020,00” a título de verbas resilitórias, quantia que entende insuficiente.

Acrescenta que não recebeu as guias CD/SD, além de não ter recebido os salários do período de 03/01/2023 a 10/02/2023.

Alega que sua dispensa foi discriminatória, porque motivada pela cardiopatia grave do autor e da fragilidade de sua saúde, requerendo o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00.

A reclamada nega caráter discriminatório da dispensa do autor, que alega ter sido motivada pelo seu baixo desempenho.

Aduz que todos os salários de dezembro e janeiro foram pagos, assim como os haveres resilitórios, e que as guias CD/SD foram disponibilizadas, mas o autor não compareceu para retirá-las. É incontroverso que o autor sofreu um infarto do miocárdio cerca de 2 meses após sua admissão, ficando afastado de suas atividades laborativas por cerca de 2 meses, e que foi dispensado sem justa causa quando se reapresentou, em 10/02/2023.

A pretensão se restringe ao pagamento das verbas contratuais e resilitórias inadimplidas e de indenização por danos morais por dispensa discriminatória, não havendo pedido de nulidade da dispensa ou de reconhecimento do direito a qualquer tipo de estabilidade provisória.

Assim, irrelevante a discussão a respeito do não encaminhamento do autor ao INSS.

O TRCT apresentado pela ré no Id 4074aaa apresenta valor líquido de R$ 2.775,17, importe que figura como creditado na conta de titularidade do autor, com data de 17/02, no extrato bancário trazido pelo próprio autor no Id a8981c2.

E, em sua réplica, o autor não impugna especificamente as parcelas e valores consignados no TRCT, limitando-se a alegar que “constam valores a menor do que o devido em razão de não ter sido levando em consideração as horas extras habituais, bem como a sonegação intervalar e o intervalo interjonada, além dos domingos e feriados laborados e não devidamente remunerados”, o que será analisado em tópico próprio.

Assim, à míngua de impugnação específica, há de se ter por correto o pagamento efetuado em relação às verbas resilitórias, sendo certo que consta do TRCT a rubrica “Saldo de 10 dias (líquido de 0 faltas e DSR)”.

Consequentemente, incogitáveis as multas dos arts. 467 e 477 da CLT.

Além disso, o mesmo extrato bancário de Id a8981c2 revela que a ré também efetuou um depósito de R$ 1.680,00, incontroverso valor do salário do autor, logo após a dispensa, em 27/02/2023.

E, considerando que o pagamento dos salários de dezembro/2023 e meses anteriores é incontroverso, o quye também encontra amparo no extrato bancário e nos comprovantes de transferência bancária de Id: 21504ec, há de se entender que se refere ao pagamento do mês de janeiro de 2023.

Já os documentos de Id. fd8b2f3 e seguintes atestam o adimplemento da indenização compensatória de 40% do FGTS

Por outro lado, a ré não comprova a tradição das guias CD/SD, havendo nos autos apenas a comunicação de movimentação do trabalhador e as guias do seguro-desemprego em branco.

Quanto ao argumento da dispensa discriminatória, é cediço que o poder diretivo do empregador não é ilimitado e a continuidade da relação de emprego é um direito fundamental tutelado pela nossa Constituição Federal da República.

No entanto, o ordenamento jurídico repugna a dispensa sem justa causa do contrato de emprego por motivo de doença, havendo mecanismos inibitórios a essa prática na legislação e decisões judiciais.

A Súmula 443 do TST, invocada pela autora, dispõe que “presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito.

Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

De acordo com o referido verbete, o escopo discriminatório da despedida em casos de doenças graves só se presume quando a moléstia suscite estigma ou preconceito.

Caso contrário, haverá de existir prova cabal do efetivo caráter discriminatório.

Na espécie, é incontroverso que o autor sofreu infarto do miocárdio, o que também é reforçado pelos documentos médicos juntados no Id 5ec53c4.

A jurisprudência do TST tem se firmado no sentido de que a cardiopatia grave é doença causadora de estigma, exemplo que se colhe da decisão proferida no Ag-ED-E-ED-RR-10294-11.2019.5.15.0097, de relatoria do Exmo.

Ministro Nome, publicada no DEJT 29/07/2022, da qual se transcreve o seguinte trecho:   “A cardiopatia grave é doença grave, enquadrada pela Lei 8.112/90 e que leva a redução da capacidade funcional do coração, sendo consenso Nacional da Sociedade Brasileira de Cardiopatia: Conceitua-se como cardiopatia grave no sistema médico-pericial do sistema público federal toda aquela que, em caráter permanente, reduz a capacidade funcional do coração e conseqüentemente as capacidades físicas e profissionais do servidor, a ponto de acarretar alto risco de morte prematura ou impedir o mesmo de exercer definitivamente suas funções, não obstante tratamento médico e/ou cirúrgico em curso.

Havendo restrição ao trabalho, a presunção apenas pode ser afastada nos casos em que a doença, pela sua natureza, não é estigmatizante, o que não é o caso da doença em destaque que traz grandes limitações na vida diária.

Cabia ao empregador demonstrar que não foi essa a razão da dispensa do autor.”   Assim, caberia à ré comprovar que a dispensa não ocorreu em razão do estado de saúde do autor, encargo do qual não se desincumbiu.

Deveras, não há prova alguma nos autos do tão somente “baixo desempenho” do autor.

Pelo contrário, as conversas do autor com prepostos da ré, juntadas no Id. 70d0bce, revelam que ele se colocou à disposição assim que recebeu alta, enviando sucessivas mensagens questionando a sua situação, sendo que ou não recebia respostas ou essas eram evasivas.

A propósito, considerando o curto interregno entre a admissão e o infarto sofrido pelo autor, a própria alegação da ré de “baixo desempenho” parece muito mais uma projeção preconceituosa sobre a performance que o autor poderia apresentar no seu retorno do que uma análise concreta do seu desempenho nos primeiros dias do contrato.

Assim, impõe-se a conclusão pela dispensa discriminatória, o que evidentemente se divorcia dos limites do poder diretivo e atinge a personalidade do trabalhador, sujeitando-se à indenização pelo prejuízo moral in re ipsa.

Desta forma, tenho por justificados o caráter compensatório, pedagógico-punitivo e preventivo da indenização de R$ 5.000,00 a que ora condeno a ré.

Esclareça-se desde logo que a sua atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor, isto é, aquela que fixou o valor definitivo da condenação.

Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT.

Inteligência da Súmula 439 do TST.

Determino que a ré entregue as guias para saque do FGTS e habilitação no seguro-desemprego.

As obrigações de fazer deverão ser cumpridas na data a ser designada pela Secretaria da Vara.

A inadimplência pela ré ensejará o pagamento de uma multa única no valor de R$ 1.500,00, e as obrigações serão supridas pela serventia cartorária (art. 39, §1º, CLT).

Julgo procedente em parte os pedidos ‘g’ e ‘h’, e improcedentes os pedidos ‘a’, ‘f’, ‘i’ e ‘j’.   Jornada de trabalho.

Intervalos intrajornadas e interjornadas Alega a demandante que trabalhava de segunda-feira a sábado, incluindo feriados, das 7h às 21h, com 30 minutos de intervalo intrajornada.

Em defesa, as rés afirmam que “a jornada de trabalho do reclamante era de 8 horas diárias, de segunda a sexta-feira, e de 4 horas aos sábados”, sempre com usufruto integral do intervalo intrajornada, acrescentando que não realiza controle de jornada por possuir menos de 20 empregados. É certo que, havendo menos de 20 empregados, a Reclamada não possuía obrigação legal de manter cartões de ponto, conforme expressa dicção do art. 74, § 2º, da CLT.

Ressalto que a prova em relação ao número de empregados é documental com a apresentação da RAIS, documento este não juntado pela ré.

Contudo, verifica-se que o próprio autor, em depoimento pessoal, acessível por meio da plataforma PJe-Mídias, admitiu que havia menos de 20 empregados no estabelecimento, afirmando que “na época trabalhavam em torno de 8-9 pessoas”.

Consequentemente, há de se entender que a ré estava enquadrada na exceção do art. 74, § 2º, da CLT, estando desobrigada de manter os cartões de ponto.

Por outro lado, verifica-se que a preposta da ré, em depoimento pessoal, também acessível por meio da plataforma PJe-Mídias, acabou desfazendo a tese defensiva e revelando a habitual prestação de horas extras, ao declarar que “o autor começava a trabalhar às 8h e ia embora às 18h”, e que “trabalhava de segunda a sábado, sendo que sábado era até 12h”.

Assim, FIXO a jornada como sendo: - de segunda a sexta-feira, das 8h às 18h, e aos sábado das 8h às 12, sempre com 1 hora de intervalo intrajornada.   Procede o pleito de condenação nas horas extraordinárias laboradas após a 8ª diária e 44ª semanal, não cumulativas.

Não havendo lesão ao período mínimo de intervalo entre jornadas.

Indevido este.

Por habituais as horas extras prestadas, defiro a sua repercussão em RSR e, com esta, nas seguintes parcelas: aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, saldo de salário, FGTS e indenização de 40% do FGTS- tudo conforme se apurar em liquidação, nos moldes das S. 45, 63, 172, 264, 340 e 347 do C.

TST.

Para apuração das horas extras devidas, deverá ser observada a evolução salarial do reclamante, considerados os períodos objeto da condenação.

Inteligência da Súmula 347 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

A hora extra é devida nos dias em que houve efetivamente o labor, devendo ser excluídos os feriados, já que não há evidência de trabalho nesses dias.

Aplique-se o adicional legal de 50%.

Aplique-se o divisor 220.

Autorizada a dedução do que pago sob idêntico título.

Observe-se que a dedução de horas extras já pagas deve ser realizada pela globalidade apurada.

Entendimento em consonância com a OJ 415 da SDI-1/TST.

O intervalo intrajornada para refeição e repouso não é considerado tempo à disposição do empregador, pelo que não se agrega aos cálculos das horas efetivamente trabalhadas.

A média física é obtida pela divisão do número de horas extras efetivamente trabalhadas pelo número de meses de vigência do contrato de trabalho, o que inclui o período de férias.

Julga-se procedentes em parte os pedidos ‘b’, e improcedentes os pedidos ‘c’, ‘d’ e ‘e’.   Gratuidade de Justiça – art. 790, CLT O benefício pretendido destina-se àqueles que percebem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (§3º).

No caso, o ajuizamento da demanda teve lugar após o término do contrato de emprego onde esteve ajustado salário inferior ao valor estipulado pela novel norma.

Corolário, defere-se a gratuidade de justiça à parte autora.   Honorários advocatícios de sucumbência – art. 791-A, CLT (incluído pela Lei nº 13.467/17) O art. 791-A da CLT, acrescentado pela lei nº 13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista) traz a questão relativa aos honorários de sucumbência, que passa a ser inteiramente regulada pela CLT, o que inviabiliza a aplicação supletiva/subsidiária do CPC.

E o art. 791-A da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/17 prevê o deferimento de honorários advocatícios pela mera sucumbência, afastando os requisitos previstos nas Súmulas 219 e 329 do C.

TST.

Assim, após a vigência da referida Lei, resta superado o entendimento jurisprudencial no sentido de que o deferimento de honorários advocatícios dependeria da assistência sindical.

Além disso, nos termos do art. 791-A, § 3º, da CLT, também temos expressa previsão legal para a sucumbência recíproca na Justiça do Trabalho.

Nesse diapasão, só haverá possibilidade de condenação da parte sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios no caso de exame de mérito do pedido, e o § 2º do art. 791-A da CLT determina que a fixação dos honorários advocatícios observará uma série de fatores, colocando em especial relevo o trabalho desempenhado pelo profissional.

No caso sub judice, por considerar razoável e adequado aos pressupostos do §2º da norma mencionada, condena-se a reclamada ao pagamento dos honorários do advogado da parte reclamante, fixados em 10% sobre o valor bruto da condenação a ser apurado em liquidação, nos termos da OJ 348 da SDI-1 do TST.

E, em razão da sucumbência recíproca com a procedência parcial dos pedidos, também condena-se a parte reclamante ao pagamento dos honorários do advogado da reclamada, fixados em 10% sobre os pedidos julgados improcedentes, que arbitra-se como o valor equivalente ao proveito econômico obtido pela ré com a improcedência de pedidos da inicial, na forma do caput do art. 791-A da CLT), também por considerar razoável e adequado aos pressupostos do §2º da norma mencionada.

ADI 5766/STF: Indevido o abatimento dos honorários do crédito do reclamante (§4º do art. 791-A da CLT), porquanto em julgamento concluído em 21 de outubro de 2021, o STF julgou inconstitucional a obrigação de pagamento de honorários advocatícios e periciais por beneficiário da justiça gratuita na Justiça do Trabalho, conforme disposto nos artigos 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (ADIn) nº 5766.

Entretanto, a declaração parcial de inconstitucionalidade preservou a parte final do dispositivo, remanescendo a possibilidade de condenação do beneficiário de justiça gratuita ao pagamento de honorários de sucumbência, com suspensão da exigibilidade do crédito, que poderá ser executado se, no período de dois anos, provar-se o afastamento da hipossuficiência econômica.

Desse modo, ao determinar a suspensão de exigibilidade dos honorários advocatícios de sucumbência devidos pelo beneficiário de justiça gratuita, admitindo a execução do crédito, se provado o afastamento da condição de miserabilidade jurídica no período de dois anos, o acórdão regional amolda-se à decisão vinculante do E.

STF na ADI nº 5766.   Liquidação de sentença Correção monetária a partir do mês em que a obrigação deveria ser paga (artigo 459, parágrafo único da CLT- Súmula 381 do C.

TST).

A teor do julgado pelo STF na ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, determino que devem ser aplicados o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e juros (art. 883, CLT), na fase pré-judicial em relação aos débitos trabalhistas e, a partir do ajuizamento da ação, a taxa Selic, já embutidos os juros (art. 883, CLT c/c art. 39 da Lei nº 8.177/91).

A fim de obstar eventual enriquecimento sem causa, autorizo a dedução do que quitado a idênticos títulos.

Ressalte-se que não deve constar da liquidação o cálculo de contribuição de terceiros, uma vez que a Justiça do Trabalho não detém a competência para executar a cobrança de tal parcela.

Esclarece-se, contudo, que, nos termos da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST, o artigo 12, § 1º, que regulamentou a aplicabilidade da Lei nº 13.467 /2017, a pretensão formulada na petição inicial equivale a uma estimativa do pedido.

Em consequência, no caso dos autos, a indicação de pedidos líquidos e certo pelo autor não tem o condão de limitar a condenação, tendo em vista que correspondem a uma estimativa da demanda, principalmente porque expressamente asseverou tratar-se apenas de valores mínimos e ter requerido a correta apuração por meio de liquidação de sentença.   Recolhimentos fiscais A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados - Súmula Vinculante 53 do STF. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciária e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculados ao final, nos termos da Lei nº 8.541/92, art.46 e Provimento da CGTJT nº 01/96 (Súmula 368, inciso II, do C TST).

Sobre as parcelas deferidas que tenham natureza salarial, deverá a Reclamada proceder ao recolhimento previdenciário, autorizando-se a retenção do percentual a cargo do reclamante (art. 832, § 3º c/c art. 879, § 1º-A, CLT).

Cujo cálculo deve, no caso de ações trabalhistas, ser calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art.198, observado o limite máximo do saldo de contribuição (Súmula nº368, inciso III, do C TST).

Observe-se que não há incidência de imposto de renda e tampouco de contribuição previdenciária no aviso prévio indenizado, ante a sua natureza jurídica.

Não cumpridos os recolhimentos previdenciários, executem-se.

Observe-se que não incide tributação dessa natureza sobre valores relativos às prestações enumeradas no § 9º, do art. 28 da Lei nº 8.212/91 c/c § 9º, do art. 214 do Decreto 3.048/99.

Ressalte-se que não deve constar da liquidação o cálculo de contribuição de terceiros, uma vez que a Justiça do Trabalho não detém a competência para executar a cobrança de tal parcela.

O cálculo do IRRF será efetuado do modo determinado no art.12-A da Lei nº 7.713 de 22.12.1988, acrescentado pelo art. 44 da Lei 12.350 de 20.12.2010, e, observada a IN 1500 da Receita Federal; e, a OJ 400 da SDI, os juros de mora não fazem parte da base de cálculo do IRRF, ante sua natureza indenizatória.   Advertência sobre embargos de declaração protelatórios Ficam as partes advertidas desde já que, na hipótese de interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, pretendendo a reforma da decisão e/ou a reapreciação das provas, o juízo poderá aplicar multa prevista no §2º do art. 1.026, CPC, sem prejuízo de sua majoração no caso de reiteração de embargos protelatórios (artigo 1.026, § 3º, do CPC).   DISPOSITIVO PELO EXPOSTO, esta 2ª VARA DO TRABALHO DE MACAÉ, na forma da fundamentação supra, que passa a fazer parte integrante deste decisum, no mérito, julga PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por ALEXSANDER BIDOLI para condenar TAVARES MARKET LTDA. nas seguintes obrigações:   - tradição das guias para saque do FGTS e habilitação no seguro-desemprego; - indenização por danos morais, no importe de R$ 5.000,00; - horas extras e reflexos.   Determino que a ré entregue as guias para saque do FGTS e habilitação no seguro-desemprego.

As obrigações de fazer deverão ser cumpridas na data a ser designada pela Secretaria da Vara.

A inadimplência pela ré ensejará o pagamento de uma multa única no valor de R$ 1.500,00, e as obrigações serão supridas pela serventia cartorária (art. 39, §1º, CLT).

Os demais pedidos foram julgados improcedentes.

Deferida a justiça gratuita à parte autora.   Observe-se os honorários sucumbenciais, devidos em favor do patrono das partes demandante e demandada.

Juros, correção monetária, compensação, deduções e recolhimentos fiscais na forma da fundamentação acima.

Custas de 2% calculadas sobre o valor arbitrado à condenação (R$ 15.000,00); pela reclamada.

Cumprimento de sentença na forma e prazo dos art. 878 c/c 880, ambos da CLT.

Dê-se ciência às partes pelo DJe.

E, na forma da lei, eu, Juiz do Trabalho, lavrei a presente ata, que segue assinada eletronicamente.

FELIPE VIANNA ROSSI ARAUJO Juiz do Trabalho SubstitutoIntimado(s) / Citado(s) - ALEXSANDER BIDOLI