Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2565969/ES (2024/0042067-0)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
AGRAVANTE: EDENILSON OLIVEIRA SANTOS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
CORRÉU: GABRIEL BARBOSA DA SILVA
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Edenilson Oliveira Santos contra a decisão que inadmitiu o recurso especial (fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal) apresentado contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo na Apelação Criminal n. 0007677-20.2017.8.08.0024. No recurso especial, a defesa do agravante requer a correta aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu grau máximo (fl. 716). O recurso especial foi inadmitido pela Corte de origem, por incidência da Súmula 7/STJ (fls. 727/728). Contra tal decisão foi interposto o agravo em análise (fls. 730/734). O Ministério Público Federal manifesta-se pelo conhecimento do agravo para conhecer e dar provimento ao recurso especial, conforme parecer assim ementado (fl. 751): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. POSSIBILIDADE DE REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTOS INIDÕNEOS PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. TEMA REPETITIVO 1.139 E PRECEDENTES DESSE EG. STJ. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO AGRAVO, COM O CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. É o relatório. O agravo deve ser conhecido, pois é tempestivo e impugnou os fundamentos da decisão de inadmissão. Passo, então, ao exame do recurso especial. No que interessa à controvérsia, o entendimento manifestado pela Corte de origem não está em sintonia com a jurisprudência já consolidada no Superior Tribunal de Justiça. Colhe-se do acórdão combatido o seguinte fundamento para recusar a minorante (fl. 699): [...] A sentença afastou a aplicação do benefício em razão de o réu responder a outros processos criminais, inclusive com condenação pelo crime de tráfico de drogas por fato posterior ao objeto desta ação penal, o que permitiu concluir que o apelante se dedicava a atividades criminosas. Nesse passo, à vista desse conjunto de elementos, que indicam a habitualidade criminosa afigura-se inviável a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. [...] Assim, denota-se dos autos que o Tribunal negou o redutor com fundamento em condenação por fato posterior ao do processo em julgamento e por ações penais em tramitação. No entanto, o acórdão hostilizado destoa do entendimento firmado no âmbito desta Corte Superior (Precedente: AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 27/5/2024). Conforme posicionamento consolidado no âmbito desta Corte, a negativa à benesse exige a conjugação de elementos concretos que permitam concluir que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, o que não se verifica no caso dos autos. A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR AO OBJETO DA APURAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 804.858/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 27/4/2023 - grifo nosso). Ademais, visualizo manifesta ilegalidade na utilização de ações penais em curso para afastar o redutor pelo tráfico privilegiado. Com efeito, o entendimento desta Corte é no sentido de que a existência de ações penais em andamento e de condenações sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da causa especial de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no HC n. 702.714/ES, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 31/8/2022). Desse modo, é forçoso reconhecer a possibilidade de aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo, diante dos elementos acima consignados, especialmente a pequena quantidade de drogas e a primariedade do acusado. Redimensionando-se a reprimenda imposta, temos: Mantenho a fixação da pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, conforme realizado pelas instâncias ordinárias na primeira e segunda fases. Na terceira etapa, aplico a minorante do tráfico privilegiado em 2/3, resultando a reprimenda em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, em virtude da presença dos requisitos legais, a serem definidas pelo Juízo da execução. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer a incidência da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e, consequentemente, redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR