Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0240179-78.2022.8.06.0001.
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL EMENTA: ACÓRDÃO:A Turma, por unanimidade, não conheceu do apelo em relação arguição da impossibilidade do pagamento de adicional noturno sobre a remuneração integral dos autores, e conheceu e negou provimento à apelação em relação aos demais capítulos, nos termos do voto da relatora. RELATÓRIO: VOTO:EMENTA: APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. ADICIONAL NOTURNO. ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 218/2016 BASE DE CÁLCULO SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO. APÓS SOBRE A REMUNERAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. MATÉRIA NÃO QUESTIONADA PELA VIA DOS ACLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Trata-se de Apelação Cível interposta pela Agência de Fiscalização de Fortaleza visando a reformada da sentença que julgou em parte procedente o pedido autoral, condenando a Agência de Fiscalização de Fortaleza - AGEFIS ao pagamento do adicional noturno no percentual de 20% (vinte por cento) sobre a remuneração do servidor durante seus afastamentos legais, respeitada a prescrição, acrescidos dos encargos legais. 2.Aos autores competem o percebimento do adicional noturno com acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a remuneração, a partir da entrada em vigor da Lei Municipal nº 218 de 1º.05.2016, e antes disso, tendo como base o vencimento básico. 3.Em relação a arguida impossibilidade de pagamento de adicional noturno sobre os períodos de descanso ou intrajornada, a sentença nada tratou sobre esse ponto, circunstância que poderia ter sido aclarada pela via dos Embargos de Declaração, providência não adotada pela parte interessada. Com efeito, sua análise não pode ser realizada por esta via sob pena de supressão de instância. 4.No que pertine a arguição da impossibilidade do pagamento de adicional noturno sobre a remuneração integral dos autores, consigno que ao se insurgir contra esse capítulo do julgado, o ente promovido se limitou a "copiar/colar" os mesmos termos consignados na peça contestatória (ID 14169284), ferindo o princípio processual da dialeticidade como determina o art. 932, II, do CPC, porquanto deixou de evidenciar os motivos de fato e de direito para a reforma da decisão recorrida. Não conhecida a apelação nesse aspecto. 5.No que diz respeito a impossibilidade de cálculo de adicional noturno sobre a remuneração variável (GEFAE) com fundamento na Lei nº 218/2016, registro que essa gratificação (GEFAE) não restou tratada especificamente na sentença que apenas decidiu que teriam os autores direito ao adicional noturno e que a base de cálculo seria a remuneração a partir da Lei Municipal nº 218/2016. Caberia a parte interessada se insurgir, provocando o Órgão Julgador mediante a interposição do recurso cabível, não se mostrando viável sua indignação agora sem uma manifestação prévia do juízo originário. 6. Apelo conhecido em parte e desprovido. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por unanimidade de votos, em não conhecer do apelo em relação arguição da impossibilidade do pagamento de adicional noturno sobre a remuneração integral dos autores, e conhecer e negar provimento a apelação em relação aos demais capítulos, nos termos do voto da relatora. Fortaleza, dia e hora registrados no sistema. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pela Agência de Fiscalização de Fortaleza visando a reformada da sentença que julgou em parte procedente o pedido autoral, condenando a Agência de Fiscalização de Fortaleza - AGEFIS ao pagamento do adicional noturno no percentual de 20% (vinte por cento) sobre a remuneração do servidor durante seus afastamentos legais, respeitada a prescrição, acrescidos dos encargos legais. Na inicial, alegam os autores que são servidores públicos do Município de Fortaleza, ocupantes do cargo de Fiscal Municipal de Atividades Urbanas e Vigilância Sanitária (FAUS), exercendo suas funções no período noturno na Agência de Fiscalização de Fortaleza - AGEFIS, em escala de 12 x 36 hs, perfazendo 10 (dez) plantões mensais, no total de 120 (cento e vinte) horas trabalhadas. Entretanto, vêm percebendo horas noturnas que não correspondem às 180 (cento e oitenta) horas trabalhadas, circunstância que ensejou o ingresso desta ação. Regularmente citada, agência promovida arguiu litispendência do pedido da autora Lya Angélica em relação ao processo nº 0122922-71.2018.8.06.0001. No mérito, arguiu a natureza propter laborem do referido adicional, motivo pelo qual não deve incidir sobre férias, licenças e afastamentos. Juntada a réplica, seguiu-se parecer ministerial pela parcial procedência do pedido, não havendo interesse das partes sobre produção de provas. Lançada sentença acolhendo a preliminar arguida em no mérito, pela parcial procedência do pedido, decisão atacada pelo ente promovido, em cuja peça recursal pede a reforma do julgado, arguindo impossibilidade de pagamento de adicional noturno sobre os períodos de descanso, porquanto os fiscais trabalham em regime excepcional de plantão de 12x60hs; impossibilidade de pagamento de adicional noturno sobre a remuneração integral sob pena de feito cascata; e impossibilidade de calculo de adicional noturno sobre a remuneração variável (GEFAE) com fundamento na Lei nº 218/2016. Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte de Justiça, empós redistribuição. É o relato. VOTO Conheço da Apelação interposta, porquanto atendidos os requisitos de admissibilidade (art. 1.010, § 3º, NCPC). Por esta via pretende a Agência de Fiscalização de Fortaleza - AGEFIS ver modificada a sentença que lhe condenou ao pagamento do adicional noturno no percentual de 20% (vinte por cento) sobre a remuneração do servidor durante seus afastamentos legais, respeitada a prescrição, acrescidos dos encargos legais. De início, registro que o foco da ação diz respeito a base de cálculo do adicional noturno a ser pago pelo Município de Fortaleza aos autores, ocupantes do cargo de Fiscal Municipal de Atividades urbanas e Vigilância Sanitária (FAUS), que trabalham no período noturno, em escala de 12x36hs, no horário de 19hs às 05:30 horas do dia seguinte, perfazendo 180 (cento e oitenta) horas mensais. E nesse aspecto, consigno que o direito do servidor ao percebimento do adicional noturno está amparado no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza - Lei nº 6.794/1990, que assim estabelece: "Art. 119 - O trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna. § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2º - Considera-se noturno, para efeito deste artigo, o trabalho executado entre às 19 (dezenove) horas de um dia e às 7 (sete) horas do dia seguinte. § 3º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos". No que pertine a base de cálculo sobre a qual incidirá o adicional noturno, a partir da vigência da Lei Complementar Municipal nº 218/2016 (art.1º) será sobre a remuneração, porquanto, antes dela incidirá sobre o vencimento base com base no referido Estatuto, senão vejamos: Lei nº 6.794/1990: "Art. 103 - Juntamente com o vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens: (…) IX - adicional por trabalho noturno; (...)" (destaquei) Lei Municipal º 218/2016: "Art. 1º - O Adicional Noturno previsto no art. 119 da Lei Municipal nº 6.794, de 27 de dezembro de 1990 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza) passa a ser calculado com base na remuneração fixa do servidor que efetivamente desempenhar as suas atividades em horário noturno. § 1º - Para os fins desta Lei, considera-se noturno o trabalho desenvolvido entre as 19h (dezenove horas) de um dia e as 7h (sete horas) do dia seguinte, nos termos do § 2º do art. 119 da Lei Municipal nº 6.794/90. § 2º - Considera-se remuneração fixa o somatório do vencimento-base do servidor, acrescido das vantagens pecuniárias inerentes ao cargo de carreira, bem como às já incorporadas à remuneração do servidor".(destaquei) Corroborando esse entendimento, cito julgado desta Corte de Justiça: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA. GUARDA MUNICIPAL. COBRANÇA DOS VALORES RELATIVOS AO ADICIONAL DE TRABALHO NOTURNO. BASE DE CÁLCULO RELATIVA AO PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 218/2016. VENCIMENTO BÁSICO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO FIXA APENAS A PARTIR DA VIGÊNCIA DA REFERIDA NORMA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS DE FORMA RECÍPROCA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. O cerne da questão consiste em averiguar se o cálculo do adicional noturno deve ser sobre a remuneração ou o vencimento base do servidor, no período que antecede o advento da Lei Complementar nº 218/2016, bem como se faz jus à percepção do adicional noturno durante os afastamentos legais. 2. Sustenta o ente público, em suas razões recursais que, segundo o ordenamento jurídico, a base de cálculo do adicional noturno é o vencimento base, razão pela qual, afirma que o autor não faz jus às diferenças referentes ao valor recebido no período anterior à vigência da Lei Complementar nº 218/2016. 3. Compulsando a legislação de regência mostra-se forçoso admitir que inexiste permissivo capaz de acolher a pretensão de pagamento do adicional tomando-se por base a remuneração do recorrido, no período que antecede a vigência da Lei Complementar n° 218/2016, tendo em vista que somente a partir de tal marco temporal é que foi introduzida a determinação para tanto. 4. Não obstante o adicional noturno ser considerado vantagem de natureza propter labore, nos afastamentos previstos como de efetivo exercício deve ser este regularmente pago, principalmente quando demonstrada a habitualidade de sua percepção. Precedentes desta Corte de Justiça. 5. A Corte Cidadã, através do julgamento do REsp 1.495.146/MG, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, fixou o entendimento de que, no que diz respeito a condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, ao principal devem incidir os seguintes encargos: a) até julho de 2001: juros de mora 1% ao mês e correção monetária - índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCAE, a partir de janeiro/2001; b) de 08.2001 a 06.2009: juros de mora 0,5% ao mês e correção monetária IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária IPCA-E, afigurando-se certo que os juros incidirão a partir da citação e a correção monetária, a partir da data em que deveria ter sido paga cada parcela. Contudo, a partir da data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/21(09/12/21), tendo em vista o disposto no art. 3º, deverá incidir a taxa SELIC, uma única vez, para atualização monetária e compensação pelos juros de mora. 6. Na espécie, considerando o parcial provimento do apelo, faz-se imperioso o reconhecimento da sucumbência recíproca, devendo ambas as partes arcarem com os honorários advocatícios sucumbenciais, em igual proporção, com supedâneo no art. 86 do CPC/2015, segundo o qual "Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas". 7. Todavia, o arbitramento do percentual devido por cada litigante deve ser fixado apenas quando da liquidação do julgado, haja vista tratar-se de sentença ilíquida, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. 8. Recurso Apelatório conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte". (APC nº 0179805-72.2017.8.06.0001, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Luiz Evaldo Gonçalves Leite, julgado em 27.07.2022, DJe 27.07.2022) Em outras palavras, os autores têm direito ao adicional noturno com acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a remuneração a partir da entrada em vigor da Lei Municipal nº 218 de 1º.05.2016, e antes disso, tendo como base o vencimento básico. Em relação a arguida impossibilidade de pagamento de adicional noturno sobre os períodos de descanso, registro que na sentença cuidou o magistrado de, expressamente, ressaltar que o período dos afastamentos legais como férias e licenças - previstos no art. 45 do citado Estatuto - seriam considerados como de efetivo exercício, devendo o servidor perceber esse adicional, porquanto contabilizado como de efetivo serviço. Destarte, a sentença nada tratou sobre o período de descanso ou intrajornada dos autores que trabalham no período noturno em escala de 12x36hs, no horário de 19hs às 05:30 horas do dia seguinte, circunstância que poderia ter sido aclarada pela via dos Embargos de Declaração, entretanto essa providência não restou adotada pela parte interessada, frise-se1. Com efeito, sua análise não pode ser realizada por esta via sob pena de supressão de instância. Não houve insurgência de qualquer das partes nesse sentido. Ponto superado. Em relação a arguição da impossibilidade do pagamento de adicional noturno sobre a remuneração integral dos autores, neste aspecto, consigno que ao se insurgir contra esse capítulo do julgado, o ente promovido se limitou a "copiar/colar" os mesmos termos consignados na peça contestatória (ID 14169284), ferindo o princípio processual da dialeticidade como determina o art. 932, II, do CPC, porquanto deixou de evidenciar os motivos de fato e de direito para a reforma da decisão recorrida. Com efeito, as razões recursais se restringiram a reproduzir os mesmos termos e argumentos da contestação, sem rebater, especificamente, o fundamento dado pelo juízo originário. Ou seja, aduziu argumentos anteriormente utilizados, de forma genérica sem questionar, de forma inequívoca, os motivos para a reforma da sentença. É só comparar as peças de ID 14169284 com as do ID 14169305 para se chegar a essa conclusão, tendo, inclusive, utilizado-se da mesma citação jurisprudencial. Nesse sentido, cito julgado desta Corte de Justiça: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU E NEGOU PROVIMENTO AO APELO PARA MANTER A SENTENÇA PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DOS ALEGADOS DANOS MORAIS. AGRAVO INTERNO QUE SE LIMITA A REPRODUZIR LITERALMENTE A APELAÇÃO CÍVEL ANTERIORMENTE INTERPOSTA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. 1. A decisão monocrática ora impugnada, proferida pelo então relator Desembargador Heráclito Vieira de Sousa Neto, conheceu e negou provimento ao apelo pelo ora recorrente manejado, mantendo-se a sentença prolatada pelo Juízo da 29ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, o qual julgou parcialmente procedente a pretensão autoral formulada pelo agravante na presente Ação de Reparação por Danos Materiais e Morais, ajuizada em desfavor de FRANCISCO RODRIGUES NORBERTO JÚNIOR, condenando o réu/agravado ao pagamento de indenização por dano material no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais), indeferindo, contudo, o pedido de indenização por dano moral. 2. O presente agravo interno
trata-se de mera reprodução do recurso de apelação cível outrora interposto. É possível identificar que, inclusive, se trata da mesma redação utilizada no apelo, e, em diversos excertos o agravante sequer menciona a decisão monocrática proferida pelo então relator, mas sim a sentença a qual já fora objeto de análise pelo Desembargador Heráclito Vieira de Sousa Neto no julgamento da apelação. 3. Destaque-se que, na análise do apelo, o eminente relator entendeu que, em se tratando de negociação de animais para fecundação e venda de futura prole, não existe qualquer vínculo afetivo com os cães objeto do contrato em questão, do que não é possível concluir abalo da esfera psíquica do ora agravante a justificar a condenação em indenização por dano moral, e que o montante indenizatório alegado pelo autor/recorrente a título do suposto dano moral refere-se aos lucros que seriam obtidos com a venda dos filhotes, e não os aspectos psicológicos gerados pelo fatídico. 4. O recorrente deixou de impugnar os motivos pelos quais foi negado provimento ao apelo, limitando-se a repetir os argumentos dispostos no recurso anteriormente analisado. 5. Inexistindo impugnação específica do que foi decidido pela então relatoria, resta clara a mácula ao princípio da dialeticidade, segundo o qual no exercício do direito de recorrer, a parte deve apresentar, em sua irresignação, razões que confrontem a defesa de suas teses com os fundamentos utilizados pelo julgador, com a finalidade de demonstrar o suposto equívoco. Incidência da Súmula 43 desta Corte de Justiça. 6. Agravo Interno não conhecido. Decisão monocrática mantida". (Agravo Interno nº 0188804-48.2016.8.06.0001, 1ª Câmara de Direito Privado, Rel. Raimundo Nonato Silva Santos, julgado em 20.03.2024, DJe 21.03.2024) (destaquei) Com efeito, não conheço do apelo nesse aspecto. Por fim, no que diz respeito a impossibilidade de cálculo de adicional noturno sobre a remuneração variável (GEFAE) com fundamento na Lei nº 218/2016, faço um registro. Observo que a questão relativa a Gratificação Especial de Fiscalização de Atividades Específicas (GEFAE) restou abordada genericamente pela parte promovida em sede contestação nos seguintes termos: "Consequentemente, na base de cálculo de uma vantagem remuneratória (como, p. ex., o adicional noturno) não pode ser inserido qualquer outro adicional, nem mesmo qualquer gratificação (como, p. ex., uma gratificação de produtividade - GEFAE como possuem os autores ou o próprio adicional noturno)". (ID 14169285) Entretanto, a GEFAE não restou tratada especificamente na sentença que apenas decidiu que teriam os autores direito ao adicional noturno e que a base de cálculo seria a remuneração a partir da Lei Municipal nº 218/2016. Nesse sentido, diante de eventual omissão sobre essa questão, caberia a parte interessada se insurgir, provocando o Órgão Julgador mediante a interposição do recurso cabível, não se mostrando viável sua indignação agora sem uma manifestação prévia do juízo originário. Destarte, sua inércia importa na impossibilitada de sua análise por este via, sob pena de supressão de instância. ISSO POSTO, voto por não conhecer do apelo em relação arguição da impossibilidade do pagamento de adicional noturno sobre a remuneração integral dos autores, e conheço e nego provimento a apelação em relação aos demais capítulos, mantendo a sentença nos termos em que proferida. Fortaleza, dia e hora registrados no sistema. Maria Iraneide Moura Silva Desembargadora Relatora 1Mormente quando foram objeto de pedido na inicial (ID 14169228)
13/11/2024, 00:00