Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0255570-73.2022.8.06.0001.
RECORRENTE: SUCESSO AGROINDUSTRIAL E CONSULTORIA LTDA
APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, CEARA SECRETARIA DA FAZENDA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REMESSA DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. ART. 496, §1º DO CPC. APELAÇÕES. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. IMPROCEDÊNCIA. SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO FINAL DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO À ADC N. 49. DESNECESSIDADE. ANÁLISE CONCLUÍDA. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DO BENS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. SÚMULA 166 DO STJ. TEMA Nº 1.099/STF. ADC nº 49/RN. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS 29.04.2021. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI COMPLEMENTAR Nº. 87/1996. FIXAÇÃO POR MEIO DE PAUTA FISCAL. VEDAÇÃO. SÚMULA 431 DO STJ. PRECEDENTES DO TJCE. RECURSOS CONHECIDOS, APELO ESTATAL PARCIALMENTE PROVIDO E APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1.
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) JUIZO
Trata-se de Remessa Necessária e Apelações Cíveis, interposta contra sentença que: (I) declarou a inexistência de obrigação tributária geradora da cobrança de ICMS por ocasião do mero deslocamento físico de bens/mercadorias entre os estabelecimentos da parte autora, conforme tese firmada no Tema 1099 - STF e Súmula 166-STJ; (II) afastou a pretensão do réu de anulação/estorno dos créditos de ICMS relativos às operações realizadas com os bens transferidos entre as unidades da autora, nos moldes descritos na exordial; III) reconheceu o direito da parte autora à compensação dos valores de ICMS indevidamente recolhidos conforme a tese firmada no Tema 1099 - STF e Súmula 166-STJ, observada a prescrição quinquenal, corrigidos pela taxa SELIC, desde a data do desembolso. 2. Nos termos do disposto no art. 496, §1º, do CPC, em regra, não há remessa necessária se houver apelação interposta pela Fazenda Pública. 3. Não há que se falar em ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação quando se verifica, dos autos, documentos que atestam a remessa de mercadorias da autora para outro estabelecimento seu, comprovantes de pagamento de DAE - Demais Receitas em favor da Sefaz-CE. 4. Desnecessário o sobrestamento do feito, pois o julgamento dos Embargos de Declaração no STF mencionados pelo ente estatal foi concluído em 19/04/2023, tendo o respectivo Acórdão sido publicado em 15/08/2023. 5. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já sedimentaram entendimento no sentido de que não configura fato gerador do ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes. Súmula nº 166/STJ, ARE nº 1.255.885 - Tema nº 1.099 e ADC nº 49/RN. 6. Por ocasião do julgamento dos aclaratórios opostos na ADC 49, o STF, por maioria, modulou os efeitos do decidido na referida ação, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 6. In casu, a presente ação foi interposta em 19/07/2022, ou seja, em data posterior à publicação da decisão de mérito da ADC em 29/04/2021, além de inexistir nos autos comprovação de processo administrativo pendente, razão pela qual não se amolda à hipótese de exceção da modulação de efeitos, impondo-se a reforma da sentença vergastada para reconhecer a possibilidade da cobrança de ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos da parte autora até o fim do exercício de 2023. 7. Nos termos da Súmula nº 431, "é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. ". 8. Na hipótese, verifica-se que a Instrução Normativa nº 07/2021 fixou, de forma unilateral por parte do Fisco, os valores de referência das várias espécies de arroz, considerando apenas os valores médios dessas mercadorias constantes da base de dados relativas às notas fiscais eletrônicas (NF-e), deixando de seguir os comandos fixados pela Lei Complementar nº 87/96. 7. Recursos conhecidos. Apelo estatal parcialmente provido, para reconhecer a legalidade da cobrança de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da parte autora até o fim do exercício de 2023, nos termos da modulação dos efeitos do julgamento da ADC 49 pelo STF. Apelação da parte autora provido, para, afastando o regime de pauta fiscal, determinar que a base de cálculo do ICMS incidente sobre as mercadorias comercializadas pela parte autora (arroz) corresponda, com exclusividade ao efetivo valor das operações registradas nas notas fiscais de venda dos produtos, sendo devida compensação dos valores pagos nos últimos cinco anos. Sentença reformada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer apenas dos recursos de apelação, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do Estado do Ceará, bem como DAR PROVIMENTO à apelação da empresa SUCESSO AGROINDUSTRIAL E CONSULTORIA LTDA., nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 27 de novembro de 2023. DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator RELATÓRIO
Trata-se de Remessa Necessária e de Recursos de Apelação interpostos pelo ESTADO DO CEARÁ e SUCESSO AGROINDUSTRIAL E CONSULTORIA LTDA., em face de sentença prolatada pelo Juízo da 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ajuizada pela segunda apelante em desfavor do ente estatal. Na sentença de ID. 7601828, o Juízo a quo julgou procedente o pedido autoral, para (I) declarar a inexistência de obrigação tributária geradora da cobrança de ICMS por ocasião do mero deslocamento físico de bens/mercadorias entre os estabelecimentos da parte autora, conforme tese firmada no Tema 1099 - STF e Súmula 166-STJ; (II) afastar a pretensão do réu de anulação/estorno dos créditos de ICMS relativos às operações realizadas com os bens transferidos entre as unidades da autora, nos moldes descritos na exordial; III) Reconhecer o direito da parte autora à compensação dos valores de ICMS indevidamente recolhidos conforme a tese firmada no Tema 1099 - STF e Súmula 166-STJ, observada a prescrição quinquenal, corrigidos pela taxa SELIC, desde a data do desembolso, conforme jurisprudência dos nossos Tribunais, por ser de natureza tributária (REsp 1270439). A empresa SUCESSO AGROINDUSTRIAL E CONSULTORIA LTDA. opôs os embargos de declaração de ID. 7601837, os quais foram rejeitados, nos termos da sentença de ID. 7601842. Em suas razões (ID. 7601833), o ESTADO DO CEARÁ, preliminarmente, sustenta a necessidade de sobrestamento do feito, ante a não conclusão do julgamento de embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, que trata da discussão do tema em questão, bem como a modulação dos efeitos da decisão. Alega, ainda, a ausência dos documentos indispensáveis à propositura da ação, o que enseja o indeferimento da petição inicial e a extinção do feito, vez que não é possível identificar documentos que atestem a cobrança do ICMS, seu efetivo recolhimento e, ainda mais importante, as notas fiscais que confirmem que a transferência tem se dado entre as filiais da empresa. No mérito, defende a incidência de ICMS no caso, uma vez que existe transferência de titularidade das mercadorias entre filiais, que, conforme a jurisprudência pátria, constituem pessoas jurídicas distintas para fins tributários, pugnando, portanto, pelo não cabimento de repetição do tributo. Sustenta que, a partir da edição da Emenda Constitucional n.º 87/2015, basta que a mercadoria seja destinada a consumidor final, independentemente dele ser ou não contribuinte, para que haja a cobrança do ICMS diferencial de alíquotas entre os Estados da Federação. Aduz que a interpretação da Súmula 166 do STJ deve ser restrita às operações internas, não sendo aplicável aos estabelecimentos do contribuinte situados em unidades federativas diversas. Por fim, alega a inexistência de pauta fiscal na hipótese, esclarecendo que há diferença entre pauta fiscal e fixação de base de cálculo, conforme precedente do STJ, defendendo a legalidade da Instrução Normativa nº 07/2021. Em suas razões (ID. 7601846), a empresa SUCESSO AGROINDUSTRIAL E CONSULTORIA LTDA. reitera a matéria deduzida nos aclaratórios que foram rejeitados, qual seja, o direito dos seus estabelecimentos de não se submeterem ao regime de Pauta Fiscal estabelecido na Instrução Normativa n. 07/2021 e IN 21/20201, a partir de 01 de fevereiro de 2021, e que seja autorizado o pagamento do ICMS devido com base no valor real da operação, conforme Notas Fiscais de venda, na forma do Decreto nº 29.560/2008, e a compensação dos valores pagos nos últimos cinco anos. Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Ceará no ID. 7601841. Embora intimada, a empresa a empresa SUCESSO AGROINDUSTRIAL E CONSULTORIA LTDA. deixou de contrarrazoar o apelo estatal, conforme certidão de ID. 7601853. Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, pelo conhecimento e desprovimento dos apelos, com a manutenção da sentença prolatada em todos os seus termos (ID. 8187398). É o relatório no essencial. Peço inclusão em pauta para julgamento. VOTO Inicialmente, no que tange aos requisitos de admissibilidade, após análise dos autos, verifico, de plano, a existência de óbice ao conhecimento da remessa de ofício, pelas razões a seguir explicitadas. No caso sob análise, inobstante seja certo que houve condenação da Fazenda Pública Estadual em primeira instância, conforme exegese do art. 496, §1º, do CPC, em regra, não há remessa necessária se houver apelação interposta pela Fazenda Pública, exceto quando o recurso voluntário for intempestivo. Confira-se: "Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária. § 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.[...]" (Destaquei e grifei) Nesse sentido, confira-se os recentes julgados oriundos desta Câmara Julgadora: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE REEXAME OBRIGATÓRIO. DESNECESSIDADE. ART. 496, §1º DO CPC. […]. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. […]. 2. Conforme exegese do art. 496, §1º, do CPC, em regra, não há remessa necessária se houver apelação interposta pela Fazenda Pública. Precedentes. […]. 7. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença retificada de ofício."1 (Destaquei) "EMENTA: EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO cível e reexame necessário. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELO INTERPOSTO DENTRO DO PRAZO LEGAL. REMESSA NECESSÁRIA INCABÍVEL (ART. 496, §1º, DO CPC). […]. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. apelação conhecida e desprovida. 01. Conforme exegese do art. 496, §1º, do CPC, não há remessa necessária se houver apelação interposta, independentemente de esta ser ou não admitida no caso. Apenas quando a apelação for intempestiva é que haverá remessa, pois o recurso intempestivo equivale, como se sabe, a recurso não interposto. Ressalvada essa hipótese, a interposição da apelação afasta a remessa necessária. In casu, diante do que foi dito anteriormente, tem-se que o Recurso de Apelação apresentado pela edilidade foi interposto tempestivamente, não havendo necessidade de conhecimento da remessa necessária. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. […]. Reexame Necessário não conhecido e Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Consectários legais corrigidos e honorários majorados."2 (Destaquei) "EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO LÓGICA CONFIGURADA. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSÃO. INCIDÊNCIA DO §1º DO ART. 496 DO CPC. […]. REMESSA NECESSÁRIA INADMITIDA. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO QUANTO AOS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. […]. A regra contida no art. 496, § 1º, do CPC atual não se compatibiliza com a tramitação simultânea de remessas oficiais e apelações fazendárias tempestivas. Considerando a necessidade de priorização de posturas hermenêuticas que contribuam para a racionalização da atividade judiciária mediante prestação de tutelas tempestivas, efetivas e econômicas, deixa-se de apreciar a presente controvérsia em sede de reexame necessário, uma vez que a sentença já foi impugnada voluntariamente pelo ente público por meio do recurso cabível. […]. Remessa necessária inadmitida. Sentença reformada de ofício quanto aos consectários da condenação."3 (Destaquei) Logo, considerando que o recurso do Estado do Ceará foi interposto tempestivamente, e abrangeu toda a matéria em que o ente público sucumbiu, não conheço da remessa de ofício, com arrimo no art. 496, §1º, do CPC, e precedentes retros transcritos. No mais, presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos apelos. Conforme relatado,
trata-se de Apelações Cíveis, interpostas contra sentença que: (I) declarou a inexistência de obrigação tributária geradora da cobrança de ICMS por ocasião do mero deslocamento físico de bens/mercadorias entre os estabelecimentos da parte autora, conforme tese firmada no Tema 1099 - STF e Súmula 166-STJ; (II) afastou a pretensão do réu de anulação/estorno dos créditos de ICMS relativos às operações realizadas com os bens transferidos entre as unidades da autora, nos moldes descritos na exordial; III) reconheceu o direito da parte autora à compensação dos valores de ICMS indevidamente recolhidos conforme a tese firmada no Tema 1099 - STF e Súmula 166-STJ, observada a prescrição quinquenal, corrigidos pela taxa SELIC, desde a data do desembolso. 1) DO RECURSO DO ESTADO DO CEARÁ O Estado do Ceará, preliminarmente, sustenta a necessidade de sobrestamento do feito, ante a não conclusão do julgamento de embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, que trata da discussão acerca da cobrança de ICMS nas operações de transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, bem como a modulação dos efeitos da decisão. No entanto, o julgamento dos Embargos de Declaração mencionados pelo ente estatal foi concluído em 19/04/2023, tendo o respectivo Acórdão sido publicado em 15/08/2023. Logo, não há falar em sobrestamento do feito. Feitas essas considerações, não acolho a preliminar. Alega, ainda, o ente estatal a ausência dos documentos indispensáveis à propositura da ação, o que enseja o indeferimento da petição inicial e a extinção do feito, vez que não é possível identificar documentos que atestem a cobrança do ICMS, seu efetivo recolhimento e, ainda mais importante, as notas fiscais que confirmem que a transferência tem se dado entre as filiais da empresa. Nesse ponto, não merece provimento o recurso do Estado do Ceará, vez que, compulsando os autos, verifica-se a juntada de Notas Fiscais de "transferência de produção do estabelecimento" (ID. 7601794), que atestam a remessa de mercadorias (grãos de arroz), da autora, em Santa Catarina, para outro estabelecimento seu, situado no Estado do Ceará, para empacotamento, havendo, então, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, bem como há, nos autos, comprovantes de pagamento de DAE - Demais Receitas em favor da Sefaz-CE (ID. 7601797), não havendo que se falar, assim, de ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação. No mérito, o Estado do Ceará defende a incidência de ICMS no caso, uma vez que existe transferência de titularidade das mercadorias entre filiais, que, conforme a jurisprudência pátria, constituem pessoas jurídicas distintas para fins tributários, pugnando, portanto, pelo não cabimento de repetição do tributo, acrescentando que a interpretação da Súmula 166 do STJ deve ser restrita às operações internas, não sendo aplicável aos estabelecimentos do contribuinte situados em unidades federativas diversas. O STJ, desde o ano de 1996, firmou entendimento no sentido de que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" (Súmula nº 166 - Primeira Seção, em 14.08.1996 DJ 23.08.1996). No mesmo sentido, o STF, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, o STF consolidou o seguinte entendimento: "O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual." Isso porque "A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final". Dessa forma, "o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por não gerar circulação jurídica, não gera obrigação tributária". Destaca-se, ainda, "ser irrelevante que os estabelecimentos do mesmo contribuinte estejam no mesmo estado federado, ou seja, não configura como fato gerador de ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular em unidades federativas diferentes". Portanto, o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS, de maneira que, ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional. Da mesma forma, o STF, no julgamento do ARE nº 1.255.8851, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 1.099/STF), confirmou o entendimento já sedimentado no STJ e estabeleceu a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". Ocorre que, por ocasião do julgamento dos aclaratórios opostos na ADC 49, o STF, por maioria, modulou os efeitos do decidido na referida ação, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Confira-se: "EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular." (Destaquei) In casu, a presente ação foi interposta em 19/07/2022, ou seja, em data posterior à publicação da decisão de mérito da ADC em 29/04/2021, além de inexistir nos autos comprovação de processo administrativo pendente, razão pela qual não se amolda à hipótese de exceção da modulação de efeitos, de maneira que se impõe a reforma da sentença vergastada para reconhecer a possibilidade da cobrança de ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos da parte autora até o fim do exercício de 2023. Nesse sentido, colaciono julgados de Tribunais Pátrios em casos análogos: "EMENTA: APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADC N° 49 que reconheceu parcialmente a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I. Modulação dos efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito - Mandado de segurança que foi impetrado após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Sentença de procedência reformada. Recurso de Apelação e Reexame necessário providos."4 (Destaquei) "EMENTA: TRIBUTOS ICMS - Deslocamento entre estabelecimentos do mesmo contribuinte - Circulação jurídica - Inexistência - Circulação meramente física - Fato gerador - Impossibilidade - ADC 49 - Modulação - Exercício financeiro de 2024 - Impetração após 29.4.2021 - Segurança - Denegação - Possibilidade: - No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC 49, o STF modulou os seus efeitos para o exercício financeiro de 2024, excetuadas as demandas já em curso em 29.4.2021. - Impetrado o mandado de segurança após tal data, o impetrante se submete à modulação."5 (Destaquei) "EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - NÃO INCIDÊNCIA EM OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE - ADC N. 49 DO STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - INCIDÊNCIA - DENEGAÇÃO DA ORDEM. - Modulação dos efeitos da decisão da ADC n. 49, que somente deverão incidir a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29/04/2021. - Impetrado o mandado de segurança posteriormente à publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC n. 49 e inexistente processo administrativo pendente, a modulação dos efeitos da decisão alcança o presente feito, o que enseja a denegação da ordem."6 (Destaquei) "EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO -TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - OMISSÃO - ADC 49 STF - LEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ O EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 - RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO - VÍCIO SANADO - RECURSO CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão. 2. Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que "tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito", mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos."7 (Destaquei) Cumpre ressalvar que o entendimento do colendo STF, no sentido de que, a aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida da ADC n. 49 independe da publicação ou trânsito em julgado do acórdão (ARE 930.647-AgR). Desta forma, conclui-se merecer provimento o apelo do Estado do Ceará para reformar a sentença vergastada no sentido de reconhecer a legalidade da cobrança de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da parte autora até o final do exercício de 2023, nos termos da modulação dos efeitos do julgamento da ADC 49 pelo STF. 1) DO RECURSO DA EMPRESA SUCESSO AGROINDUSTRIAL E CONSULTORIA LTDA. Em seu recurso, a empresa SUCESSO AGROINDUSTRIAL E CONSULTORIA LTDA. sustenta o direito dos seus estabelecimentos de não se submeterem ao regime de Pauta Fiscal estabelecido na Instrução Normativa nº 07/2021 e IN 21/2021, a partir de 01/02/2021, requerendo autorização para que o pagamento do ICMS devido seja efetuado com base no valor real da operação, conforme Notas Fiscais de venda, na forma do Decreto nº 29.560/2008, bem como a compensação dos valores pagos nos últimos cinco anos. De início, cumpre destacar que, embora tais argumentos e requerimentos constem na exordial (págs. 03/04, 08/12 e 14/15 do ID. 7601791), a sentença de ID. 7601828 não os analisou, limitando-se a se manifestar acerca da cobrança de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. Outrossim, inobstante tal omissão tenha sido suscitada por meio dos aclaratórios de ID. 7601837, opostos pela parte autora, o embargos de declaração foram rejeitados, nos termos da sentença de ID. 7601843. Feitos estes esclarecimentos, passo à análise das questões suscitadas no recurso. Acerca da base de cálculo do ICMS, dispõe a Lei Complementar nº. 87/96: "Art. 8º. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valore da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das seguintes parcelas; a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de segura, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações seguintes. [...] § 4º. A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei. [...] § 6º. Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subsequentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4º deste artigo." O STJ, embora diferencie a fixação da base de cálculo presumida da pauta fiscal, estabelece a necessidade de obediência ao determinado na LC nº. 87/96. Confira-se: "EMENTA: PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO - FATO JURÍDICO PRESUMIDO - ART. 8º DA LC 87/96 - LEI LOCAL - REPRODUÇÃO - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1. Os embargos de declaração prestam-se a suprir omissão de questão relevante e não para atacar os fundamentos da decisão embargada. 2. É legítima a fixação do percentual de agregação do lucro por norma complementar (art. 100 do CTN), respeitados os critérios da LC 87/96 pela legislação local. 3. Distingue-se a pauta fiscal da fixação da base de cálculo (preço da operação ou prestação de serviço) por operação presumida. Aquela, repudiada pela jurisprudência desta Corte, impõe arbitrariamente o valor da base de cálculo do tributo em caráter geral; esta, utilizada no regime de substituição tributária progressiva, pressupõe procedimento administrativo legitimante, controle do contribuinte e adequação aos critérios instituídos na LC 87/96, art. 8º, II, c e §§ 4º e 6º. 4. Recurso especial provido."8 (Destaquei) O próprio STJ editou o enunciado sumular 431, que dispõe: "é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. ". Infere-se, portanto, que a pauta fiscal é instrumento de fiscalização que distorce a base de cálculo do tributo porque desconsidera o efetivo valor da operação. São fixadas, unilateralmente pelo Fisco, sem previsão de controle por parte do contribuinte, através de procedimento que se lhe assegure o devido processo. Já a fixação de valores a serem considerados em regime de substituição tributária progressiva, diferentemente, é previsto na legislação complementar à Constituição Federal, e traz balizas objetivas e razoáveis para a eleição criteriosa da base de cálculo a ser considerada na operação futura, além de ser passível de impugnação pelo contribuinte, caso os critérios utilizados pela legislação local não atendam aos lindes normativos da LC 87/96. A legislação local, na fixação do valor da operação futura no regime de substituição tributária, deve observar as balizas da LC 87/96, quais sejam: i) soma dos seguintes valores: i.a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; i.b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; e i.c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações seguintes, e ii) média ponderada dos valores obtidos junto ao mercado para as prestações e operações futuras para fixação do valor agregado, que poderá ser obtido junto a entidades representativas do setor ou o preço de mercado sugerido ao consumidor. Da análise da Instrução Normativa nº 07/2021 (ID. 7601796), constata-se que a fixação unilateral por parte do Fisco dos valores de referência das várias espécies de arroz, considerando apenas os valores médios dessas mercadorias constantes da base de dados relativas às notas fiscais eletrônicas (NF-e), deixando de seguir os comandos fixados pela Lei Complementar nº 87/96. Em casos análogos, esta e. Corte tem se posicionado no sentido de que a fixação unilateral pelo fisco de valores fictos ou presumidos não encontra respaldo no ordenamento jurídico vigente, bem como na jurisprudência pátria, haja vista ferir o princípio da legalidade tributária. Confira-se: "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE AFASTADAS. EFEITOS CONCRETOS NA ESFERA JURÍDICA DO IMPETRANTE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF. COBRANÇA DO ICMS-ST COM BASE NA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 2/2021 DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ. MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. OPERAÇÕES COM PRODUTOS LÁCTEOS. PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE. ENUNCIADO SUMULAR Nº 431 DO STJ, IN VERBIS: " É ILEGAL A COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL". PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E DESPROVIDAS."9 (Destaquei) "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDANDO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI COMPLEMENTAR Nº. 87/1996. FIXAÇÃO POR MEIO DE PAUTA FISCAL. VEDAÇÃO. SÚMULA 431 DO STJ. PRECEDENTES DESTE TJCE. SENTENÇA MANTIDA. APELO E REEXAME CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Cinge-se a controvérsia à verificação da possibilidade de cobrança do ICMS com base no Índice de Valor Agregado e no regime de pauta fiscal. 2. In casu, o magistrado de primeiro grau concedeu a segurança pleiteada, determinando que a base de cálculo do ICMS sobre as mercadorias se refiram ao efetivo valor da operação registrada na saída dos produtos. 3. O Superior Tribunal de Justiça, embora diferencie a fixação da base de cálculo presumida da pauta fiscal, estabelece a necessidade de obediência ao determinado na LC nº. 87/96. 4. A pauta fiscal é instrumento de fiscalização que distorce a base de cálculo do tributo porque desconsidera o efetivo valor da operação. São fixadas unilateralmente pelo Fisco sem previsão de controle por parte do contribuinte, através de procedimento que se lhe assegure o devido processo. 5. Da análise da Instrução Normativa nº. 02/2004, fls. 44/48 temos que a fixação unilateral por parte do Fisco, considerando apenas os preços praticados no comércio varejista, não seguiu os comandos fixados pela Lei Complementar nº. 87/96. 6. Sentença mantida. Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovidas."10 (Destaquei) "EMENTA: AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REGIME DE PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE (SÚMULA 431 DO STJ). HIPÓTESE DISTINTA DO ARBITRAMENTO DE VALORES (ART. 148 DO CTN). AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. 1. O cerne da questão controvertida, decidida de forma monocrática e ora apreciada em sede de Agravo Interno, versa sobre a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal, tendo esta relatoria confirmado a decisão de primeiro grau que determinou ao Estado do Ceará que abstenha-se de aplicar a base de cálculo do ICMS - Substituição tributária estabelecida através do regime de pauta fiscal. 2. A utilização de pauta fiscal, que não se confunde com a hipótese de lançamento por arbitramento, posto que nesse último, ocorre a participação do contribuinte em processo administrativo fiscal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório, não encontra respaldo no ordenamento jurídico vigente, bem como na jurisprudência pátria, haja vista ferir o princípio da legalidade tributária a fixação unilateral pelo fisco de valores fictos ou presumidos. 3. Ademais, quando não for possível avaliar a saída das mercadorias, a fixação da base de cálculo do ICMS deve ser precedida por um procedimento administrativo fiscal, devendo ser respeitado o devido processo legal para apurar o valor real da operação mercantil, conforme estabelecido no artigo 148 do Código tributário Nacional. Sendo tema já consolidado no entendimento dos tribunais, não há maiores ilações a serem feitas sobre o tema. O regime de lançamento por arbitramento em nada se confunde com a pauta fiscal, vedada nos termos da (Súmula 431 do STJ: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal) caracterizada pela fixação de valor aleatório, sem a anterior instauração de processo administrativo. Precedentes do STJ. 4. Agravo Interno conhecido e desprovido. Decisão monocrática mantida."11 (Destaquei) "EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REGIME DE PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE (SÚMULA 431 DO STJ). ALCANCE DA DECISÃO A QUALQUER PAUTA FISCAL OU ATO DE ARBITRAMENTO QUE ESTEJA EM DESACORDO COM O ART. 148 DO CTN. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. O cerne da controvérsia cinge-se a aferir se tutela provisória concedida em primeiro grau, que reconheceu a impossibilidade de uso de pautas fiscais no cálculo do ICMS, se aplica somente ao Ato COTEPE ICMS nº 28/2015, que deu origem à presente ação, ou a todo ato futuro que trate do mesmo assunto. [...] 5. Antecipação de tutela confirmada. Esclarece-se que o alcance da decisão recorrida inclui qualquer pauta fiscal ou ato de arbitramento da base de cálculo que não obedeça aos requisitos do art. 148, CTN, especialmente no que tange à realização de prévio procedimento administrativo com ampla defesa e contraditório. 6. Agravo de instrumento provido."12 (Destaquei) Dessa forma, constata-se assistir razão à empresa SUCESSO AGROINDUSTRIAL E CONSULTORIA LTDA., devendo a base de cálculo do ICMS sobre as mercadorias por ela comercializadas se referirem ao efetivo valor das operações registradas nas notas fiscais de venda dos produtos (arroz), sendo devida compensação dos valores pagos nos últimos cinco anos.
DIANTE DO EXPOSTO, conheço apenas dos recursos de apelação, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DO CEARÁ, reformando a sentença recorrida para reconhecer a legalidade da cobrança de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da parte autora até o fim do exercício de 2023, nos termos da modulação dos efeitos do julgamento da ADC 49 pelo STF, e DAR PROVIMENTO AO RECURSO da empresa SUCESSO AGROINDUSTRIAL E CONSULTORIA LTDA., para, afastando o regime de pauta fiscal, determinar que a base de cálculo do ICMS, incidente sobre as mercadorias comercializadas pela parte autora (arroz), corresponda, com exclusividade ao efetivo valor das operações registradas nas notas fiscais de venda dos produtos, sendo devida compensação dos valores pagos nos últimos cinco anos. Em consequência, considerando a sucumbência recíproca, reformo a sentença vergastada para condenar o Estado do Ceará a ressarcir 50% do valor das custas processuais desembolsadas pela parte autora, devidamente atualizado. Honorários sucumbenciais a serem fixados por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do CPC. É como voto. Fortaleza, 27 de novembro de 2023. DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator 1 TJCE - Apelação Cível - 0200545-22.2022.8.06.0051, Rel. Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 17/04/2023, data da publicação: 17/04/2023. 2 TJCE - Apelação / Remessa Necessária - 007218494.2009.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/05/2023, data da publicação: 30/05/2023. 3 TJCE- Apelação / Remessa Necessária - 0009772-31.2011.8.06.0075, Rel. Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/05/2023, data da publicação: 23/05/2023. 4 TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1012839-75.2023.8.26.0053; Relator (a): Eduardo Prataviera; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/11/2023; Data de Registro: 09/11/2023. 5 TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1062715-33.2022.8.26.0053; Relator (a):Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/10/2023; Data de Registro: 26/10/2023. 6 TJMG - Embargos de Declaração-Cv 1.0000.22.283997-9/003, Relator(a): Des.(a) Juliana Campos Horta, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/10/2023, publicação da súmula em 27/10/2023. 7TJMT, N.U 1002062-13.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/10/2023, Publicado no DJE 27/10/2023 8 STJ, REsp n. 1.157.342/CE, Relatora Ministra Eliana Calmon, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/4/2010, DJe de 11/5/2010. 9 TJCE, Apelação / Remessa Necessária - 0050352-25.2021.8.06.0117, Rel. Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 19/04/2023, data da publicação: 19/04/2023. 10 TJCE, Apelação / Remessa Necessária- 0783489-49.2000.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 25/07/2022, data da publicação: 25/07/2022. 11 TJCE, Agravo Interno Cível - 0862509-98.2014.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 30/08/2021, data da publicação: 31/08/2021. 12 TJCE, Agravo de Instrumento - 0621435-12.2018.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 16/08/2021, data da publicação: 16/08/2021.
25/12/2023, 00:00