Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0216169-67.2022.8.06.0001.
APELANTE: NOSSA FRUTA BRASIL INDUSTRIA DE ALIMENTOS LTDA
APELADO: ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE CONSUMO DE COMBUSTÍVEIS PARA EXECUÇÃO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA 18%. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM FACE DA ESSENCIALIDADE DO FORNECIMENTO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ACOLHIMENTO. IMPETRANTE CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE PREVISTA NO ART. 166 DO CTN. TEMA 173 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO PRECEDENTE REPETITIVO DO STJ - RESP N° 1.299.303/SC. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL NÃO SUBMETIDA À REGIME DE CONCESSÃO PELO PODER PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE MONOPÓLIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DAS DESPESAS COM O TRIBUTO. PRECEDENTES DO STJ. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA, SOB FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA. 1.
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA - APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença denegou a segurança pretendida pela recorrente, que buscava a determinação da aplicação da alíquota de 18% ao ICMS sobre os combustíveis, seja diesel, gasolina, álcool ou gás natural, adquiridos e pagos diretamente ou mediante cartão abastecimento, em razão da seletividade e essencialidade do serviço que executa (fornecimento de gêneros alímentícios). 2. O Coordenador de Administração Tributária é parte legítima para figurar no polo passivo de feito em que se objetiva questionar exação relativa ao ICMS, por acumular a responsabilidade pela definição de procedimentos referentes à fiscalização e arrecadação de tributos (art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/09, c/c art. 13 do Decreto nº 31.603/2014). Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. 3. Resta assente na jurisprudência pátria que, à luz da interpretação do art. 166 do CTN, nos tributos indiretos, é o contribuinte de direito que possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de indébito, uma vez que é ele quem realiza o fato gerador e integra a relação jurídico-tributária estabelecida com o Fisco. 4. Reafirmando a regra do art. 166 do CTN, o STJ firmou tese jurídica no sentido de que "O contribuinte de fato (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo contribuinte de direito (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente." (Tema 173). 5. In casu, a impetrante se trata de empresa que atua no ramo de produção e comércio de frutas, que adquire combustíveis, de forma direta e/ou por meio de cartões de abastecimento, para abastecer sua frota de veículos, que utiliza para o normal desempenho de suas atividades, não sendo contribuinte do ICMS incidente sobre os combustíveis, mas, tão-somente, simples consumidora final deste produto. 6. Não se aplica, ao caso sob exame, o precedente repetitivo do STJ - Resp n° 1.299.303/SC, que versa sobre os casos de consumidor final de serviços sujeitos ao regime de concessão, pois se trata de ICMS incidente sobre combustíveis, cuja comercialização, além de não estar sujeita ao regime de concessão, não há monopólio, de maneira que deve prevalecer o entedimento firmado no Tema 173 do STJ, no sentido de que a legitimidade ativa para pleitear repetição de débito é do contribuinte de direito, o que não é o caso da impetrante, que, no máximo, pode ser considerada contribuinte de fato. Precedentes do STJ. 7. Ademais, mesmo que se admitisse que, ao exercer suas atividades empresariais, a impetrante/recorrente mantém sua condição originária de contribuinte de fato do ICMS incidente sobre os combustíveis adquiridos, teria que fazer prova da não repercussão do tributo no preço dos produtos e serviços objeto de suas operações empresariais, o que não ocorreu no presente caso. 8. Sendo assim, há de ser mantida a denegação da ordem, mas por fundamento diverso, consistente na ilegitimidade passiva ad causam da impetrante. 9. Apelação Cível conhecida e desprovida. ACÓRDÃO: Acordam os integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação, para NEGAR-LHE provimento, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 29 de janeiro de 2024. DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator RELATÓRIO
Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto por NOSSA FRUTA BRASIL INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA. em face de sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, proferida em sede no Mandado de Segurança impetrado pela ora apelante contra ato atribuído ao Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do ESTADO DO CEARÁ. Verifica-se, da exordial (ID. 6578342), que a impetrante busca a concessão de segurança com o fito de que seja determinada a aplicação da alíquota de 18% ao ICMS incidente sobre os combustíveis, seja diesel, gasolina, álcool ou gás natural, pagos diretamente ou mediante cartão abastecimento, reconhecendo a impossibilidade da cobrança de alíquota superior em razão da seletividade e essencialidade do serviço. O Juízo a quo denegou a segurança pleiteada, nos termos da sentença de ID. 6578377. Em suas razões recursais (págs. 172/191), a recorrente sustenta que, por meio do Tema 745 da Repercussão Geral, o STF reconheceu o direito do contribuinte ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral, em razão da essencialidade de tais serviços, de maneira que, em se tratando os combustíveis de espécies de energia ou fonte de energia, também são essenciais para a vida em sociedade. Alega, ainda, que, de acordo com o princípio de seletividade do ICMS, em se tratando de um empresa que fornece gêneros alímentícios, possui direito líquido e certo à redução da alíquota de ICMS incidente sobre os combustíveis que adquire para exercer sua atvidade econômica para 18%. Requer, por fim, a reforma da sentença recorrida, para que lhe seja assegurada a aplicação da alíquota de 18% ao ICMS incidente sobre os combustíveis, seja diesel, gasolina, álcool ou gás natural, reconhecendo a impossibilidade da cobrança de alíquota superior em razão da seletividade e essencialidade do serviço, declarando-se, em seu favor, o direito à compensação dos valores que foram recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, com o acréscimo decorrente da variação da SELIC, ou restituição (administrativa ou judicial), conforme entendimento do C. STJ (Resp 1.212.708/RS), tudo nos termos da legislação de regência. Contrarrazões de ID. 6578389, em que o Estado do Ceará aduz, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, a ilegitimidade ativa da impetrante e a inadequação da via eleita, e, no mérito, a inexistência de direito líquido e certo, e a impossibilidade de atuação legislativa positiva do Poder Judiciário. A Procuradoria Geral de Justiça se absteve de se manifestar sobre o mérito recursal, por entender que a discussão de fundo se refere a direitos essencialmente patrimoniais, de maneira que ausente o interesse público primário (ID. 6940675). O feito fora originalmente pautado para a sessão do dia 18/09/2023, sendo adiado para a sessão do dia 02/10/2023, oportunidade em que o Eminente Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha pediu vista dos autos. Em 10/10/2023, foi disponibilizado, nos autos, o Voto de Acórdão de ID. 8127139, por esta Relatoria. Novamente pautado o presente recurso para a sessão do dia 27/11/2023, o mesmo foi retirado de pauta para análise da questão de ordem suscitada pelo Eminente Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha. É o relatório, no essencial. VOTO Conforme relatado,
trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença denegou a segurança pretendida pela recorrente, que buscava a determinação da aplicação da alíquota de 18% ao ICMS sobre os combustíveis, seja diesel, gasolina, álcool ou gás natural, adquiridos e pagos diretamente ou mediante cartão abastecimento, em razão da seletividade e essencialidade do serviço que executa (fornecimento de gêneros alimentícios). Suscitada questão de ordem, nos seguintes termos: "[…] o i. Relator votou pelo desprovimento da insurreição; entretanto, nas contrarrazões (id: 6578389) o Estado do Ceará reiterou as preliminares de ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva ad causam, assim como a inadequação do mandamus ante o óbice de impetração contra lei em tese (Súmula 266, STF), as quais devem ser analisadas previamente ao mérito." Acato a questão de ordem suscitada pelas razões e fundamentos a seguir expostos. Inicialmente, o Estado do Ceará argui a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora no presente writ. Acerca da autoridade coatora, é sabido que o mandado de segurança não é impetrado contra a pessoa jurídica, mas contra alguém que a representa na prática do ato atacado no mandamus. Deste modo, tem-se que as ações fiscais desenvolvidas com a finalidade de apurar e constituir o crédito tributário serão gerenciadas pela Coordenadoria da Administração Tributária (CATRI), assim, o ato supostamente ilegal que se pretende prevenir, qual seja, a cobrança de ICMS, está na esfera de competência da Coordenadoria de Administração Tributária da SEFAZ/CE, nos termos do art.13, inciso I, do Decreto n° 31.603/2014. Nesse sentido, colaciono julgados desta e. Corte: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ART. 155, §2º, INCISO XI, DA CF, C/C ART. 13, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 87/1996 (LEI KANDIR) E ART. 435 DO DECRETO Nº 24.569/1997. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBANTES QUANTO À EFETIVA COBRANÇA DA EXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA PRÁTICA DE ATO CAPAZ DE VIOLAR DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. De início, insta salientar que o Coordenador de Administração Tributária é parte legítima para figurar no polo passivo de feito em que se objetiva questionar exação relativa ao ICMS, por acumular a responsabilidade pela definição de procedimentos referentes à fiscalização e arrecadação de tributos (art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/09, c/c art. 13 do Decreto nº 31.603/2014), razão pela qual merece amparo a pretensão recursal que pretende reformar a sentença no ponto em que esta indefere a petição inicial com esteio na ilegitimidade do demandado. [...] 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada."1 (Destaquei) "EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR REJEITADA. APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO DE COBRANÇA DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 323 DO STF E SÚMULA Nº 31 DO TJ/CE. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MEDICAMENTO GENÉRICO (DIPIRONA). DECRETOS ESTADUAIS Nº 24.569/1997 E Nº 31.861/2015. NÃO CABIMENTO DA PRETENSÃO DA EXTENSÃO DO BENEFÍCIO FISCAL AOS MEDICAMENTOS SIMILARES OU DE REFERÊNCIA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E SELETIVIDADE. RESPEITADOS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. SEM HONORÁRIOS. 1. Preliminarmente, o Estado do Ceará arguiu a ilegitimidade passiva do Coordenador Tributário de figurar como autoridade coatora do mandamus. A teor do disposto no Decreto nº 33.09/2019, que aprova o regulamento e altera a estrutura organizacional da Secretaria da Fazenda (SEFAZ), a competência para disciplinar a aplicação da legislação tributária é do Coordenador Tributário da Secretária da Fazenda do Estado do Ceará, sendo correta, portanto, a sua indicação para figurar no polo passivo do presente writ. PRELIMINAR REJEITADA. [...] 8. Recursos de Apelação e Remessa Necessária Cível conhecidos e desprovidos. Sentença mantida. Sem honorários, conforme Art. 25, da Lei 12.016/2009."2 (Destaquei) Desta forma, não merece acolhimento a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Estado do Ceará, visto que afigura-se correta a indicação do Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará como autoridade a figurar no polo passivo da lide. Suscita, ainda, o ente estatal, nas contrarrazões, a preliminar de ilegitimidade ativa da impetrante/recorrente para pleitear a repetição do indébito tributário. In casu, a impetrante se trata de empresa que atua no ramo de produção e comércio de frutas, que adquire combustíveis, de forma direta e/ou por meio de cartões de abastecimento, para abastecer sua frota de veículos, que utiliza para o normal desempenho de suas atividades. Desta forma, verifica-se que a impetrante não é contribuinte do ICMS incidente sobre os combustíveis, mas, tão-somente, simples consumidora final deste produto. Resta assente na jurisprudência pátria que, à luz da interpretação do art. 166 do CTN3, nos tributos indiretos, é o contribuinte de direito que possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de indébito, uma vez que é ele quem realiza o fato gerador e integra a relação jurídico-tributária estabelecida com o Fisco. Reafirmando a regra do art. 166 do CTN, o STJ firmou a a seguinte tese jurídica: "Tema 173: O contribuinte de fato (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo contribuinte de direito (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente." (Destaquei) Confira-se a ementa do julgado repetitivo, o qual não foi superado pelo próprio STJ: "EMENTA: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS […] 3. Consequentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo. 4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. 5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido:
Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores. A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito. […] 6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito. 7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, n° 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393). 8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583). (...) 15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008."4 (Destaquei) De outra banda, o STJ, no julgamento do Resp n° 1.299.303/SC, reconhece a legitimidade ativa processual do contribuinte de fato, mas somente na hipótese de consumidor serviços prestados por concessionárias de serviços públicos, vez que "a legislação especial de concessões prevê expressamente o repasse do ônus tributário", além de "no serviço essencial prestado em regime de monopólio [...], qualquer exação fiscal tende a ser automaticamente repassada ao consumidor". Na hipótese,
trata-se de ICMS incidente sobre combustíveis, cuja comercialização, além de não estar sujeita ao regime de concessão, não há monopólio, de maneira que deve prevalecer o entedimento firmado no Tema 173 do STJ no sentido de que a legitimidade ativa para pleitear repetição de débito é do contribuinte de direito, o que não é o caso da impetrante, que, no máximo, pode ser considerada contribuinte de fato. Nesse sentido, colaciono julgados do STJ: "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO RESP Nº 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito. Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e COFINS não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte. 2. A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux,Dje de 26.04.2010. 3. Agravo interno não provido."5 (Destaquei) "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICO-PPE. ILEGITIMIDADE ATIVA DA DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: RESP 903.394/AL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJe 26.4.2010. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp. 903.394/AL, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que, à luz da própria interpretação histórica do artigo 166 do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição de tributo indireto indevidamente recolhido. 2. No presente caso, a refinaria de petróleo é a contribuinte de direito da Parcela de Preço Específica - PPE. Assim, a distribuidora de combustíveis (contribuinte de fato) não possui legitimidade para figurar no pólo ativo de ação de repetição de indébito. Precedentes: AgRg no AREsp 598.633/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 11.12.2014; REsp. 1.017.728/PE, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1o.7.2011; AgRg no REsp. 987.358/AL, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 9.5.2011 3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento."6 (Destaquei) Ademais, como bem destacou o Estado do Ceará em suas contrarrazões, mesmo que se admitisse que, ao exercer suas atividades empresariais, a impetrante/recorrente mantém sua a condição originária de contribuinte de fato do ICMS incidente sobre os combustíveis adquiridos, teria que fazer prova da não repercussão do tributo no preço dos produtos e serviços objeto de suas operações empresariais, o que não ocorreu no presente caso, pois a apelante não comprovou ter suportado o encargo financeiro do tributo sem repassar para o preço dos produtos que comercializa, de modo que não há como admitir a restituição de valores sem esta prova. Nesse sentido, colaciono entendimento do STJ: "EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA AD VALOREM. TRIBUTO INDIRETO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PROVA DO NÃO REPASSE. NECESSIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que o ISS é espécie tributária que pode assumir a feição de tributo direto ou indireto a depender da vinculação do tributo com o valor do serviço prestado (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC). 2. "Em se tratando dos denominados 'tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido" (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.03.2010, DJe 26.04.2010). 3. Conforme definido pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 903.394/AL, repetitivo, o substituído tributário não detém legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito tributário, caso não comprovado o não repasse do ônus financeiro do tributo. 4. Hipótese em que o conhecimento do recurso especial encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ, pois o Tribunal a quo, atento ao conjunto fático-probatório, decidiu tratar-se de ISS indireto, consignando expressamente que as provas constantes nos autos dão conta de que o tomador de serviços teria recolhido diretamente o ISS como responsável, e em seu nome, como consta nas guias de arrecadação municipal, o que afasta a legitimidade do recorrente, por ter falhado em demonstrar que não transferiu o ônus financeiro do tributo ao tomador de serviço, nem sequer demonstrou possuir autorização deste (tomador) para pleitear a restituição em questão, o que está em conformidade com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior. 5. Agravo interno desprovido."7 (Destaquei) Portanto, merece acolhimento a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da impetrante/apelada, suscitada pelo Estado do Ceará, restando, assim, prejudicado o exame do mérito recursal. Desta forma, sob o fundamento da ilegitimidade ativa ad causam da impetrante/apelada, a ordem há mesmo que ser denegada. Por fim, cumpre ressaltar que, dado o efeito substitutivo do apelo, a fundamentação aqui utilizada prevalece sobre aquela exposta na sentença objurgada, a qual comporta manutenção tão somente quanto à parte dispositiva.
DIANTE DO EXPOSTO, apesar de reconhecer que são legítimos os fundamentos do Voto de Acórdão de ID. 8127139, com o acatamento da questão de ordem suscitada, ficam afastados tais argumentos, NEGANDO-SE PROVIMENTO ao presente recurso para manter a sentença de denegação da segurança, ainda que por fundamento diverso, notadamente o reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam da impetrante/apelada É como voto. Fortaleza/CE, 29 de janeiro de 2024. DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA RELATOR 1 TJCE, Apelação / Remessa Necessária - 0176427-45.2016.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/05/2023, data da publicação: 22/05/2023. 2 TJCE, Apelação / Remessa Necessária - 0111632-25.2019.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 15/05/2023, data da publicação: 22/05/2023. 3 Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 4 STJ, REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010. 5 STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1787265 / SP, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 11/10/2021, DJe 18/10/2021. 6 STJ, AgInt no AREsp 1037648 / SP, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 05/10/2020, DJe 08/10/2020. 7 STJ, AgInt no REsp 1702453 / SP, Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 23/03/2020, DJe 31/03/2020.
06/02/2024, 00:00