Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0203759-74.2022.8.06.0001.
RECORRENTE: IARA CAVALCANTE MIRANDA
RECORRIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros EMENTA: ACÓRDÃO: Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, voto pelo conhecimento dos recursos para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA MÔNICA LIMA CHAVES PROCESSO Nº 0203759-74.2022.8.06.0001
RECORRENTE: IARA CAVALCANTE MIRANDA
RECORRIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS ORIGEM: 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FORTALEZA EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO CEARÁ. CANDIDATO REPROVADO PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO E EXCLUÍDO DO CERTAME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA DO ATO. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 684 do STF. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA AVALIAÇÃO. ANÁLISE DA LEGALIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. CONCORRÊNCIA SIMULTÂNEA ÀS VAGAS RESERVADAS E AMPLA CONCORRÊNCIA. POSSE CONDICIONADA AO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, voto pelo conhecimento dos recursos para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora. Participaram do julgamento, além da relatora, os eminentes Dr. André Aguiar Magalhães e Dra. Ana Paula Feitosa Oliveira. (Local e data da assinatura digital) Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora RELATÓRIO E VOTO: Relatório formal dispensado, na forma do art. 38 da Lei 9.099/95. Conheço do presente recurso inominado, nos termos do juízo positivo de admissibilidade anteriormente exercido (ID 10145692).
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Turma Recursal Nº CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Trata-se de Recurso Inominado interposto pela parte autora, IARA CAVALCANTE MIRANDA, visando reformar sentença que julgou improcedente os pedidos iniciais, consistente no reconhecimento da nulidade de ato administrativo que excluiu a autora do certame na fase de heteroidentificação. Em sua irresignação, a recorrente sustenta que a Administração não fundamentou nem motivou o ato administrativo que excluiu a do certame, tendo sido a decisão genérica. Postula o provimento do recurso com a declaração de nulidade do ato da comissão de heteroidentificação, com a consequente recondução da recorrente ao certame nos termos da peça inicial (ID 8551651). É um breve relato. Passo a decidir. Inicialmente, cumpre salientar que o controle judicial sobre os atos administrativos é unicamente de legalidade, não podendo o Poder Judiciário substituir a Administração nos pronunciamentos que lhe são privativos, em especial adentrar ao exame do mérito do ato administrativo, nos termos da Súmula 684 do STF, que assim dispõe: Súmula 684, STF: Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Apesar dos atos administrativos serem pautados pela presunção de legalidade, o presente caso
trata-se de exceção a este princípio, diante da ausência de motivação do ato administrativo exarado pela Banca Avaliadora, violando, assim, além da Súmula 684 do STF que entende ser inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público, a interpretação consolidada nos autos da ADC nº 41 acerca da Lei nº 12.990/2014: "É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". Acerca do assunto, destaco a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AFASTADA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. 1. O art. 52, parágrafo único, do CPC, ao conferir opções de lugares de aforamento da ação ao demandante, quando demandado o Estado, visa dar concretude ao direito fundamental da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Preliminar de incompetência do juízo afastada. 2. No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros. Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3. No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo). Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4. Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente as provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. 5. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJ/CE, Agravo de Instrumento nº 0628924-66.2019.8.06.0000, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Desembargador: FRANCISCO GLADYSON PONTES, data do julgamento: 26/05/2021, data da publicação: 26/05/2021). EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO QUADRO DE PESSOAL DO TJCE. EDITAL Nº 01/2019. INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO IMPETRANTE NA CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E PARDOS. AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. GENERALIDADE DA RESPOSTA AO RECURSO DO CANDIDATO. PRECEDENTES DO TJCE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Pretende o autor impugnar o ato da comissão do concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal deste Tribunal de Justiça (Edital n° 01/2019-TJCE) que, após a realização da entrevista de verificação da autodeclaração racial, indeferiu a inscrição do candidato na concorrência às vagas destinadas aos candidatos negros/pardos. 2. A intervenção do Judiciário nas avaliações dos concursos públicos somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade. Tema de Repercussão Geral nº 485, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário." 3. Quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de 2017, o Excelso Pretório assentou a legitimidade da adoção de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa. Nessa linha, o Conselho Nacional de Justiça reconhece a possibilidade de a autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação das políticas públicas de ação afirmativa. 4. No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que a resposta dada pela Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas. Em lides assemelhadas, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo ora impugnado malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inc. III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie ("Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública"). Precedentes do TJCE. 5. Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 6. Segurança concedida, no sentido determinar a anulação do ato administrativo que desclassificou o impetrante da fase de avaliação dos candidatos às vagas destinadas a pessoas negras/pardas (item 8 do edital de abertura), garantindo-se a reserva de sua vaga, até que ocorra o trânsito em julgado da presente decisão, caso figure entre os aprovados ao final do concurso, com atenção à ordem classificatória. (TJ/CE, Mandado de Segurança Cível nº 0620787-61.2020.8.06.0000, Órgão Especial, Rel. Desembargador: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, data do julgamento: 05/11/2020, data da publicação: 05/11/2020). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE SE AUTODECLAROU NEGRO/PARDO NO ATO DE INSCRIÇÃO. AUTODECLARAÇÃO QUE NÃO RESTOU VALIDADA NA ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO RACIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA DECISÃO DA COMISSÃO DO CONCURSO. PROVÁVEL INOBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE DE CONTINUAR CONCORRENDO NAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA PARA REINTEGRAÇÃO AO CERTAME, COMO CANDIDATO ÀS VAGAS RESERVADAS A PESSOAS NEGRAS E TAMBÉM COMO INSCRITO NA CONCORRÊNCIA AMPLA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC ATENDIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão que deferiu tutela de urgência para determinar a continuidade da parte agravada em concurso público, no qual o candidato foi considerado inapto para concorrer às vagas reservadas aos candidatos de etnia negra ou parda. 2. Consoante entendimento exarado pelo STF no julgamento da ADC 41, a realização da heteoridentificação em concursos públicos deve se orientar pelo primado da "dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 3. In casu, o recurso administrativo contra a decisão de desclassificação do agravado como cotista careceu de explicação sobre os motivos do ato impugnado, à luz de critérios objetivos acerca da condição fenotípica do candidato, inviabilizando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. 4. O art. 1º, §3º da Lei Estadual nº 17.432/2021 dispõe que o candidato negro concorrerá concomitantemente tanto às vagas reservadas, quanto às destinadas à ampla concorrência. 5. Na hipótese, impõe-se a reintegração liminar do agravado ao certame, sob pena de ficar impossibilitado de concorrer com seus pares, de forma isonômica nas demais etapas do concurso, senão às vagas reservadas aos candidatos negros ao menos àquelas destinadas à ampla concorrência, 6. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer do agravo de instrumento para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 05 de setembro de 2022. DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator. (Agravo de Instrumento - 0627303-29.2022.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 05/09/2022, data da publicação: 05/09/2022) Conforme se extrai dos dispositivos do edital e da norma estadual Lei Estadual nº 17.432, de 25.03.2021, a qual dispõe sobre a reserva de vagas para concursos públicos destinadas a negros, o candidato tem a prerrogativa de se autodeclarar negro ou pardo, para enquadramento nas vagas destinadas à cota racial, estando sujeito a posterior verificação por comissão avaliadora, mediante análise presencial do fenótipo. Por outro lado, dispõe o art. 93, IX, da CF/88, que todas as decisões proferidas em processo judicial ou administrativo devem ser motivadas, sendo obrigatória a tarefa de exteriorização das razões de seu decidir, com a demonstração concreta do raciocínio fático e jurídico que desenvolveu para chegar às conclusões contidas na decisão. Nesse sentido, as autoridades judiciais e administrativas têm o dever de explicar suas razões, de fato e de direito, pelas quais o pedido foi considerado procedente ou improcedente, afigurando-se uma garantia contra possíveis excessos do Estado-Juiz, sob pena de nulidade. Decerto que a análise do fenótipo do candidato pela comissão especial avaliadora do concurso público constitui mérito do ato administrativo, fato que impõe a sindicabilidade por parte do Judiciário tão somente quanto à legalidade, sendo-lhe vedado interferir na comparação e na valoração feita pelo avaliador, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, constitucionalmente consagrado. No que se refere à possibilidade de submeter o candidato a uma comissão de heteroidentificação, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC nº 41/DF, assentou ser legítimo adotar critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa, in verbis: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. (…) 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (…) 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). Destarte, no contexto das políticas públicas de reserva de vagas para ingresso em concursos públicos, as autodeclarações raciais, de fato, possuem relativa veracidade, devendo, para tanto, o ato administrativo que exclui o candidato ser devidamente fundamentado, em consonância à dignidade da pessoa humana e aos princípios do contraditório e da ampla defesa. No presente caso, verifica-se que a parte autora recorreu do resultado e obteve da Banca Examinadora resposta genérica e sem fundamentação, inexistindo informações adicionais acerca das justificativas que motivaram a decisão. É pacífico o entendimento de que a intervenção do Judiciário na avaliação das provas e etapas de um concurso público somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 632.853, submetido ao rito de Repercussão Geral, in verbis: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente,é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. (STF - RE 632853, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, Repercussão Geral, DJe 29-06-2015). Inobstante, a situação da Autora se amolda às exceções enunciadas no precedente supracitado, uma vez que sua exclusão do processo seletivo após a reprovação na etapa de heteroidentificação viola frontalmente o ordenamento jurídico pátrio, visto que, além de a decisão não estar motivada, não foi observado a possibilidade de remanejamento do candidato cotista para a ampla concorrência, caso não logresse êxito para as vagas reservadas. Ademais, neste sentido, o princípio da vinculação ao edital, conquanto importante, não serve para convalidar atos administrativos carentes de fundamentação clara e objetiva. Nesse sentido é o entendimento do Órgão Especial do TJ-CE: "o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que a resposta dada pela Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas. Em lides assemelhadas, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo ora impugnado malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inc. III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie" (TJ-CE MS nº 0620787-61.2020.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) Luiz Evaldo Gonçalves Leite, Órgão Especial, data da publicação: 05/11/2020). Com efeito, a ausência de fundamentação eiva o ato de nulidade impondo-se a sua reclassificação como cotista e, possuindo nota suficiente, na ampla concorrência. Não obstante isso, pelo que se observa dos Editais anexados, consta apenas previsão quanto à ocorrência do procedimento de heteroidentificação e previsão de exclusão em caso de falsidade da autodeclaração do candidato, mas sem indicar quais os critérios que seriam utilizados na avaliação fenotípica a ser realizada pela Comissão. Assim, a previsão editalícia, em verdade, em vez de estabelecer requisitos objetivos para o enquadramento dos candidatos como negros/pardos, deixou consignado apenas que a Comissão realizaria análise, conforme o entender da maioria de seus membros, restando invariavelmente aberta e subjetiva. Não obstante isso, é importante ressaltar que a não validação de autodeclaração de candidato não deve ser sancionada com a sua eliminação do certame, quando se obtém nota suficiente para permanecer na ampla concorrência, por ferir o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. De fato, tanto a Lei Federal nº 12.990/2014, como a Lei Estadual nº 17.432/2021, preveem que os candidatos que se auto declararem negros ou pardos poderão, de forma concomitante, participar das vagas reservadas aos cotistas e daquelas destinadas à ampla concorrência, veja-se: Art. 3º, Lei Federal nº 12.990/2014. Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. Art. 1, § 3º, Lei Estadual nº 17.432/2021. Os candidatos negros poderão concorrer, no concurso público, tanto às vagas reservadas quanto às vagas destinadas à ampla concorrência, não sendo computado para efeito de preenchimento das vagas reservadas aquele candidato que obtiver aprovação dentro das vagas ofertadas à ampla concorrência. É bem verdade que o art. 2º, da Lei n. 17.432/2021 e o Edital dispõem que o candidato cuja autodeclaração não seja validada será eliminado do concurso. Todavia, tais dispositivos devem ser interpretados de acordo com o art. 1º do diploma de regência que, como visto acima, permite a concorrência simultânea às vagas de ampla concorrência e às vagas reservadas. Assim, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará tem entendido que afigura-se correta e adequada a interpretação de que a previsão do art. 2º da Lei 17.32/2021 implica na eliminação do candidato apenas caso não tenha nota suficiente para a ampla concorrência. Essa tem sido a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Ceará, ratificando a possibilidade de remanejamento de candidato reprovado na etapa de heteroidentificação que supere a cláusula de barreira instituída pelo edital do certame para as vagas destinadas à ampla concorrência, consoante demonstrado pelo julgado abaixo colacionado, veja-se: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO E INTERNO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO E EXCLUÍDO DO CERTAME. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE GARANTIU A REINTEGRAÇÃO AO CERTAME NAS VAGAS DESTINADAS À AMPLA CONCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO CONCOMITANTE NAS VAGAS RESERVADAS E GERAIS, COM FULCRO NA LEI FEDERAL Nº 12.990/2014 E NA LEI ESTADUAL Nº 17.432/2021. PRECEDENTES DESTA EG. CORTE. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. 1. A Lei Federal nº 12.990/2014 e a Lei Estadual nº 17.432/2021 preveem de que os candidatos que se auto declararem negros ou pardos poderão, de forma concomitante, participar das vagas reservadas aos cotistas e daquelas destinadas à ampla concorrência, motivo pelo qual a exclusão de candidato do processo seletivo após a reprovação na etapa de heteroidentificação viola frontalmente o ordenamento jurídico pátrio. 2. A jurisprudência ratifica a possibilidade de remanejamento para a ampla concorrência, caso o candidato inscrito como cotista não logre êxito para as vagas reservadas, desde que supere a cláusula de barreira instituída pelo edital do certame para as vagas destinadas à ampla concorrência. Precedentes deste eg. Tribunal. 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão mantida. (TJ-CE - AI: 06232414320228060000 Canindé, Relator: MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, Data de Julgamento: 24/10/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 24/10/2022). AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ - PMCE. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATA AUTODECLARADA NEGRA, CUJA AUTODECLARAÇÃO NÃO RESTOU VALIDADA NA ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO RACIAL. CANDIDATA QUE OBTÉM NOTA SUFICIENTE PARA CONTINUAR NO CERTAME, NAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA QUE GARANTIU REINTEGRAÇÃO AO CERTAME, EXCLUSIVAMENTE COMO CANDIDATA INSCRITA NA CONCORRÊNCIA AMPLA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Cuidam os autos de agravo de instrumento manejado contra decisão que permitiu que a parte autora seja reintegrada ao concurso público para Soldado da Polícia Militar, regido pelo Edital nº 01/2021, exclusivamente na lista de ampla concorrência, suspendendo, assim, o ato administrativo que a eliminou do certame na fase de heteroidentificação racial. 2. Afigura- se plausível a pretensão da parte autora de ser liminarmente reintegrada ao concurso público para Soldado da Polícia Militar, regido pelo Edital nº 01/2021, eis que aprovada, na prova objetiva, na 166a posição, dentro portanto da cláusula de barreira instituída pelo edital do concurso que permite o prosseguimento nas demais etapas do certame "até a classificação de ampla concorrência de número 1768 para os candidatos do sexo masculino e 312 para as candidatas do sexo feminino". 3. Frise-se que a terceira retificação do Edital nº 01/2021 abrandou a cláusula de barreira, a fim de permitir o prosseguimento do certame nas demais etapas do certame "até a classificação de ampla concorrência de número 2480 para os candidatos do sexo masculino e 620 para as candidatas do sexo feminino". 4. O art. 1º, § 3º da Lei Estadual nº 17.432/2021 dispõe que o candidato negro concorrerá concomitantemente tanto às vagas reservadas, quanto às destinadas à ampla concorrência. Assim, aparentemente, a exegese correta do art. 2º, § 2º da mesma lei e da cláusula 7.4 do Edital nº 01/2021- SSPDS é no sentido que a não-validação da autodeclaração desclassifica o candidato apenas no concurso para as vagas reservadas aos candidatos negros, sendo permitida sua permanência no concurso de ampla concorrência, se obtida nota suficiente, à luz da cláusula de barreira. 5. Esta parece ser a interpretação mais correta também porque, do contrário, candidatos que se identificam como negros se sentiriam desestimulados a pleitearem a reserva de vaga, ante o risco de eventual resultado desfavorável na etapa de heteroidentificação acarretar a sua eliminação total do certame, ainda que obtenham nota suficiente para a ampla concorrência. Em outras palavras, candidatos negros poderiam se sentir propensos a abdicar do direito de concorrer às vagas reservadas, diante da possibilidade de sua autoidentificação racial, se porventura não validada, resultar na sua exclusão geral do concurso. 6. Certamente, não é este o propósito das políticas afirmativas, que visam ao resgate das identidades raciais politicamente invisibilizadas e à reparação histórica das categorias oprimidas pelo racismo, aumentando a participação em espaços estruturalmente segregados pelo viés da raça de indivíduos racializados por este sistema. Nesse trilhar, o sucesso da medida depende, primeiramente, de que as pessoas negras se sintam encorajadas a se assumirem como tais, ao passo que a etapa de heteroidentificação - importante instrumento de prevenção de fraudes - deve se compatibilizar com esse desiderato, sem reduzir, ademais, indevidamente a competitividade do certame. 7. No mais, o perigo da demora resta configurado, diante da possibilidade concreta de a parte autora não concorrer com seus pares, de forma isonômica nas demais etapas do concurso. 8. Recurso conhecido e não provido. (TJ-CE - AI: 06258690520228060000 Cascavel, Relator: WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Data de Julgamento: 01/08/2022, 3a Câmara Direito Público, Data de Publicação: 01/08/2022). Por todas essas razões, é fundamental realçar que, ao frustrar essa possibilidade de remanejamento, o Estado do Ceará não apenas comete uma ilegalidade, mas também compromete a eficácia das políticas afirmativas. A insegurança gerada pela exclusão sumária de candidatos, que alcançaram pontuação suficiente para a disputa em ampla concorrência, pode desincentivar futuras participações e, de certa forma, minar os objetivos de inclusão que essas políticas visam alcançar, não merecendo prosperar o recurso do Estado do Ceará. Por sua vez, em relação à possibilidade de nomeação e posse antes do trânsito em julgado, o STF e o STJ já decidiram que o candidato que discute sua classificação judicialmente não possui direito líquido e certo à nomeação, sendo lhe garantida apenas a reserva de vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a continuidade no certame: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL. NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL. 1.A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame. 2.Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória. 3.A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014). 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no RMS 25.598/PA, relator o Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016) grifo nosso. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO CEARÁ. CANDIDATO SUB JUDICE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RESERVA DE VAGA. PRECEDENTES. 1. O STJ tem entendimento de que, em concurso público, o candidato sub judice, ou seja, que permaneceu no certame por força de decisão judicial ainda não transitada em julgado, não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo assegurada apenas a reserva de vaga. 2. Recurso Especial provido (REsp 1528363/CE, relator o Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015) grifo nosso. De igual modo, colaciono entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO DE 1º GRAU DETERMINANDO IMEDIATA NOMEAÇÃO E POSSE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. DIFICULDADE DE REVERSÃO A POSTERIORI. ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O presente agravo de instrumento visa reformar decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que deferiu a tutela de urgência pleiteada pelo autor/agravado, determinando ao promovido "adotem as providências necessárias a imediata investidura do candidato GILDO MAHN, no cargo de Técnico de Controle Externo, Especialidade Administração (Suporte Administrativo Geral) do Tribunal de Contas do Estado do Ceará." 2. Destaque-se, outrossim, que se equivocou o magistrado de 1º grau ao determinar a imediata nomeação do autor no cargo em referência, tendo em vista afigurar-se oportuna apenas a reserva de vaga em favor do autor para, caso confirmada por sentença transitada em julgado, efetivar-se a sua nomeação no cargo em discussão. Deferir a imediata nomeação e posse do agravado no cargo público em comento ultrapassaria os limites do princípio da razoabilidade, por restar nítida a dificuldade de reversão a posteriori. 3. A Suprema Corte já decidiu que, o candidato, que esteja discutido seu direito em processo judicial, mesmo que aprovado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame. 4. O entendimento dominante é que, determinar a nomeação imediata de candidato ainda com processo judicial em curso, seria uma decisão de natureza precária, e assim, difícil de reversão a posteriori. 5. Mister, no presente momento processual, apenas, que seja determinada a reserva de vaga em favor do autor, mas sem prejuízo de a nomeação do agravado fundar-se em reconhecimento administrativo. 6. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do presente recurso, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, dia e hora registrados no sistema. DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente e Relatora (TJ-CE - AI: 06208716220208060000 CE 0620871-62.2020.8.06.0000, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 24/02/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 24/02/2021).
Diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso para dar-lhe parcial provimento, julgando parcialmente procedente a ação, para declarar a nulidade do ato administrativo que excluiu a parte recorrente do concurso público para o cargo de Soldado da PMCE, garantindo seu retorno à lista de candidatos aprovados nas vagas destinadas aos candidatos de cotista e ampla concorrência, desde que possua pontuação suficiente, respeitando sua pontuação e ordem de classificação, convocando-a para as etapas subsequentes do certame, se preenchidos os demais requisitos constantes do edital do concurso em evidência, participando do certame em igualdade de condições com os demais candidatos, mas condicionando sua nomeação e posse ao trânsito em julgado da presente ação. Sem condenação em sutas ou honorários, nos termos do art 55 da Lei Federal nº 9.099/95. É o meu voto. (Local e data da assinatura digital) Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora
18/03/2024, 00:00