Procedimento Comum Cível 0224528-06.2022.8.06.0001 - TJCE | JusConsulta

Procedimento Comum Cível 0224528-06.2022.8.06.0001 - TJCE | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO APELANTE: FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS (FGV) APELADO: ELENILDO FERREIRA MELO ORIGEM: AÇÃO ORDINÁRIA - JUÍZO DA 13ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE ENFERMEIRO ASSISTENCIAL NOS QUADROS DA FUNSAÚDE. EDITAL Nº 01/2021. CANDIDATO INSCRITO PARA CONCORRER ÀS VAGAS DESTINADAS A PESSOAS NEGRAS (PRETAS/PARDAS). REPROVAÇÃO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. DECISÃO ADMINISTRATIVA CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. VIOLAÇÃO AO ART. ART. 50, I E III, DA LEI Nº 9.784/1999. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS. DIREITO A CONTINUAR NO CERTAME NESSA CONDIÇÃO QUANTO ÀS VAGAS RESERVADAS A COTISTAS. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por maioria de votos, em conhecer da Apelação Cível para lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora designada para lavrar o Acórdão. Fortaleza, 09 de outubro de 2024. TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Presidente e Desembargadora designada para lavrar o Acórdão RELATÓRIO Adoto o relatório do eminente Relator (ID 13986048). VOTO Conheço do recurso de Apelação Cível, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade. Segue a parte dispositiva do voto do eminente Relator, in verbis: "Do exposto, conheço do recurso de apelação, para dar-lhe parcial provimento, reformando em parte a sentença, a fim de determinar que o autor seja submetido a novo procedimento de heteroidentificação, ocasião em que a administração pública deverá motivar de forma específica sua decisão, de acordo com as características pessoais do candidato, de modo a permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa, mantendo a sentença nos demais termos.". [grifei] Inicialmente, destaca-se que, embora não possa o Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, a jurisprudência do STJ e do STF firmou-se no sentido de que é cabível o controle jurisdicional de atos administrativos praticados em concurso público quando verificada eventual ilegalidade. Portanto, havendo inobservância de disposição legal, é cabível controle judicial de atos administrativos, merecendo destaque as disposições do artigo 50, incisos I e III, da Lei nº 9.784/1999: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses: (...) III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública. Do dispositivo em questão, constata-se obrigatoriedade da motivação em se tratando de atos administrativos que decidam processos administrativos sobre concursos e seleções públicas; o que não foi observado na hipótese dos autos, porque, tanto no resultado preliminar, como no resultado definitivo, após recurso administrativo, consta tão somente o resultado "indeferido" sem qualquer motivação relativa à exclusão do candidato da concorrência das vagas reservadas aos cotistas; ausente discriminação de critérios objetivos ou parâmetros adotados que levaram ao indeferimento. Perante tais fatos, imperativo destacar entendimento desta Corte no sentido de que padece de vício resposta dada por banca de concurso em sede de recurso administrativo - sobre enquadramento ou não dos candidatos na condição de cotistas - cujo teor seja genérico e impreciso; haja vista que, em tal hipótese, o ato administrativo em questão ofende a exigência de motivação prevista no art. 50, inciso III, da Lei nº 9.784/1999, uma vez que o dispositivo em questão determina que os atos administrativos que decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública devem ser motivados com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos. Nesse sentido, os seguintes julgados deste Tribunal: APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO. CONCORRÊNCIA. COTA RACIAL (NEGROS/PARDO). EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. REPROVAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88. SÚMULA Nº 684 DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. I. A questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros. No entanto, o apelado alcançou provimento jurisdicional, insurgindo-se os apelantes contra tal decisão. II. In casu, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo). III. Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, é possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o apelado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. IV. Portanto, verifica-se que a decisão do recurso administrativo proferida pela banca examinadora do certame, a qual reprovou o apelado no exame de heteroidentificação, padece de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, desprovida de fundamentação, em verdade constitui um modelo único, utilizado para todo e qualquer recurso com vistas ao reexame de decisão acerca de reprovação nessa fase do certame, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Carta Magna, e o art. 50, III e V, da Lei Federal nº 9.784/1999. V - Precedentes do STF e deste Sodalício. VI - Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença confirmada, em sede de remessa necessária. (TJ-CE - APL: 02002876220228060293 Sobral, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 29/06/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 29/06/2022). [grifei] APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO PM. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO NA ENTREVISTA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO. ILEGALIDADE. DECISÃO RECORRIDA EM CONSONÂNCIA COM OS PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE. APELO E REMESSA OBRIGATÓRIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVE APELAÇÃO CÍVEL Nº 0224528-06.2022.8.06.0293 Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação cível, em face de sentença que julgou procedente ação ordinária, decretando "a nulidade do ato administrativo que determinou a exclusão do requerente do concurso público para provimento do cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará, regrado pelo Edital nº 01 - SOLDADO PMCE, de 27/07/2021, assegurando-lhe o seu prosseguimento nas etapas subsequentes do concurso". 2. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. 2.1. Em sede de contrarrazões, sustenta o recorrido que a peça recursal carece de conhecimento, haja vista não ter enfrentado as razões de decidir, em ofensa ao princípio da dialeticidade. 2.2. De fato, a maioria dos argumentos trazidos pelo Estado do Ceará em suas razões recursais, apesar de pertinentes ao caso concreto, não rebatem os fundamentos da sentença, embora possam, em tese, servir ao julgador na eventual hipótese de afastamento da fundamentação utilizada pelo juízo a quo, o que tornaria necessário adentrar-se nas demais questões debatidas nos autos. 2.3. A despeito disso, também trouxe o ente apelante argumentos que dialogam com os fundamentos da sentença, que entendeu pela nulidade do ato administrativo, dada a ausência de motivação. Basta que se veja que o recorrente aduziu que "O fato de a fundamentação do ato administrativo ter sido suscita (sic) não infirma a presunção de legitimidade que dele emana." 2.4. Nesse cenário, não há que falar em ausência de dialeticidade, impondo-se o conhecimento do apelo, até mesmo como forma de prestigiar o princípio da primazia da decisão de mérito. 2.5. Preliminar rejeitada. 3. MÉRITO. 3.1. Sobre o mérito da contenda, deve-se enfatizar que, realmente, é pacífica a compreensão de que a intervenção do Judiciário na avaliação das provas e etapas de um concurso público somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade. 3.2. No que se refere à possibilidade de submeter o candidato a uma comissão de heteroidentificação, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de 2017, assentou ser legítimo adotar critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa. 3.3. No caso concreto, o ora recorrido, após sua eliminação decorrente do parecer desfavorável da comissão de heteroidentificação, ingressou com recurso administrativo, o qual foi indeferido, sem motivação idônea. Ao que consta, a resposta da banca examinadora limitou-se ao seguinte: "Recurso indeferido. Conhecidas as razões do recorrente e analisado o registro de vídeo da etapa de Heteroidentificação, a Banca recursal decidiu pela manutenção do resultado preliminar com consequente indeferimento do recorrente". 3.4. Este Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que esse tipo de resposta dada pela Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas. Em lides assemelhadas à presente, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo praticado nos termos acima transcritos malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inc. III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie (Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública). 3.5. Assim, laborou em acerto o juízo a quo, ao anular o ato administrativo em questão, por ausência de motivação. 4. Recurso de apelação e reexame ex officio conhecidos e desprovidos. Sentença mantida. (TJ-CE - APL: 02003508720228060293 Quixeramobim, Relator: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, Data de Julgamento: 14/12/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 14/12/2022). [grifei] APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. COTAS. HETEROIDENTIFICAÇAO. CANDIDATA AUTODECLARADA NEGRO. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88. PRECEDENTES DO STF E TJ/CE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 01. Cuida-se de Apelação Cível e Reexame Necessário que visam a reforma da decisão que anulou a decisão administrativa e manteve a impetrante no certame. Em suas razões, o apelante refere-se, em suma à indevida ingerência do Poder Judiciário no âmbito administrativo; que a decisão se encontra em confronto ao princípio da isonomia, tendo em vista que todos os demais candidatos foram avaliados segundo os mesmos critérios. 02. O cerne da questão trazida à discussão no presente recurso cinge-se em analisar se acertada a sentença de primeiro grau, que manteve a impetrante no certame para provimento do cargo de Policial Militar regido pelo Edital nº 01 - Soldado PMCE, de 27/07/2021, anulando ato da banca examinadora. 03. De início, cumpre ressaltar que a intervenção do Judiciário na avaliação das provas e etapas de um concurso público somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade. 04. Assim, é incontestável que, existindo vícios de legalidade, o concurso deverá ser invalidado e, se for o caso, novamente realizado sem tais equívocos, podendo a nulidade ser decretada, como de resto ocorre como atos administrativos, pelo Judiciário ou pela própria Administração Pública, neste caso consubstanciado no seu poder de autotutela. Diante disso, de acordo com caso apresentado, entende-se pelo enquadramento na hipótese das exceções destacadas, sendo cabível a intervenção judicial, restando constatada a ausência de motivação do ato que desclassificou a apelada na fase de heteroidentificação. 05. Diante disso, de acordo com caso apresentado, entende-se pelo enquadramento na hipótese das exceções destacadas, sendo cabível a intervenção judicial, restando constatada a ausência de motivação do ato administrativo em questão. 06. Sobre o tema, dispõe o art. 93, IX, da CF/88, que todas as decisões proferidas em processo judicial ou administrativo devem ser motivadas, sendo obrigatória a tarefa de exteriorização das razões de seu decidir, com a demonstração concreta do raciocínio fático e jurídico que desenvolveu para chegar às conclusões contidas na decisão. 07. Dessa forma, verifica-se, que a decisão do recurso administrativo proferida pela banca examinadora do certame padece de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, em verdade constitui um modelo único, utilizado para todo e qualquer recurso com vistas ao reexame de decisão acerca de reprovação na fase de heteroidentificação, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Carta Magna. 08. Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença mantida. (TJ-CE - APL: 02000068020228060043 Barbalha, Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, Data de Julgamento: 27/02/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 28/02/2023). [grifei] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS DESTINADAS A COTAS RACIAIS. INDEFERIMENTO PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88. SÚMULA Nº 684 DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA ACERTADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Ceará, com o fim de reformar sentença que julgou procedente Ação de Obrigação de Fazer, ajuizada por candidato em concurso para soldado da polícia militar, que se declarou cotista e teve sua inscrição indeferida pela comissão de heteroidentificação. 2. Na situação em apreço, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo). Todavia, é possível verificar que a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos que comprovam nitidamente sua cor, como restou demonstrado nos autos. 3. Por sua vez, o ente estatal não se desincumbiu de provar fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito autoral, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC. 4. Ainda que no geral, em concurso público reste incabível ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, é possível, admitir a intervenção frente às provas colacionadas capazes de elidir ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o candidato do certame, sem a indicação de razões de fato e de direito. Precedentes desta corte de justiça. 5. Impõe-se reconhecer que a decisão de indeferimento prolatada no recurso administrativo padeceu de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, desprovida de fundamentação, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. 6. Acertada a sentença de primeiro grau. 7. Recurso conhecido e não provido. (TJ-CE - AC: 02009727220228060001 Fortaleza, Relator: RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 19/10/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 19/10/2022). [grifei] Nessa perspectiva, sendo fato incontroverso que o demandante foi aprovado nas vagas destinadas às pessoas negras (pretas/pardas), tem o direito de prosseguir nas fases seguintes do certame nas vagas destinadas a cotistas, como consectário lógico da anulação do procedimento de heteroidentificação, de modo a prevalecer a autodeclaração do candidato. Destaco a impossibilidade da realização de nova avaliação fenotípica, porquanto o próprio Edital do Certame não prevê critérios objetivos a serem utilizados pela banca examinadora para confirmar ou afastar a autodeclaração da candidata. Sobre o tema, assim dispõe o Edital do Concurso (ID 7824817 fls. 12/13): 8. DAS VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS(AS) NEGROS(AS) 8.1 Serão reservados aos candidatos negros que facultativamente autodeclarem, nos moldes do Anexo VI, tais condições no momento da inscrição, na forma da Lei Estadual nº 17.432/2021 e alterações, 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no Concurso, sendo obrigatória sempre que o número de vagas ofertadas, para o empregos públicos ou emprego público, for igual ou superior a 5 (cinco). 8.1.1 Se, da aplicação do percentual de reserva de vagas a candidatos negros, resultar número decimal igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), adotar-se-á o número inteiro imediatamente superior; se menor que 0,5 (cinco décimos), o número inteiro imediatamente inferior. 8.2 Para concorrer às vagas para candidatos negros, o candidato deverá manifestar, no formulário de inscrição, o desejo de participar do certame nessas condições, observado o período de inscrição disposto no subitem 4.1. 8.2.1 A autodeclaração é facultativa, ficando o candidato submetido às regras gerais estabelecidas no Edital caso não opte pela reserva de vagas. 8.2.2 A relação dos candidatos na condição de negros será divulgada no endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/funsaude21. 8.3 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que forem aprovados no Concurso, até o limite de 03 vezes o número de vagas previstas para o emprego ou especialidade, serão convocados por meio de Edital de convocação, que estará disponível no endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/funsaude21, para o procedimento de heteroidentificação, nos termos da Lei 14.432 de 25 de março de 2021 e suas alterações e da Portaria Normativa nº 04, de 06 de abril de 2018, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos(as) candidatos(as), por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito. 8.3.1 O procedimento de heteroidentificação será realizado na cidade de Fortaleza por uma comissão especial a ser instituída pela Funsaúde para esse fim. 8.3.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 8.3.1. 8.3.3 A convocação para avaliação da condição de candidatos negros será publicada juntamente com o resultado definitivo da Prova Objetiva. 8.3.4 O candidato deverá comparecer ao procedimento de heteroidentificação munido do formulário de autodeclaração, publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia) e cópia da certidão de nascimento. As cópias serão retidas pela Comissão. Informações adicionais constarão da convocação para o procedimento de heteroidentificação. 8.4 A não aprovação na análise documental realizada ou o indeferimento da condição de negro, bem como o não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação no caso dos candidatos negros, acarretará a perda do direito aos quantitativos reservados aos candidatos em tais condições, deverá ser eliminado do concurso conforme §2º da lei nº 17.455 de 27.04.2021 (D.O. 28.04.21). 8.5 Os candidatos negros portadores de deficiência poderão se inscrever concomitantemente para as vagas reservadas a pessoas com deficiência. 8.6 O candidato que porventura declarar indevidamente ser negro, quando do preenchimento do requerimento de inscrição via Internet, deverá, após tomar conhecimento da situação da inscrição nessa condição, entrar em contato com a FGV por meio do e-mail [email protected] até o dia 09 de setembro de 2021, para a correção da informação, por se tratar apenas de erro material e inconsistência efetivada no ato da inscrição. 8.7 O candidato cujo enquadramento na condição de negro seja indeferido poderá interpor recurso no prazo de dois dias úteis, a serem contados do primeiro dia útil subsequente ao da divulgação da lista, mediante requerimento feito à FGV pelo endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/funsaude21. 8.8 A admissão dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas aos candidatos com deficiência e aos candidatos negros. 8.9 As vagas reservadas a negros que não forem providas por falta de candidatos, por reprovação no Concurso ou por não enquadramento no programa de reserva de vagas serão preenchidas pelos demais candidatos habilitados, com estrita observância à ordem geral de classificação. Com efeito, o referido Edital, ao dispor apenas que "Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 8.3.1", impossibilita que a comissão especial formada para tal fim motive, à míngua de critérios objetivos, o seu posicionamento, de forma que sempre permanecerá dúvida acerca do enquadramento do candidato como negro ou pardo. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC nº 41/DF, julgou constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas em concursos públicos, prevista na Lei nº 12.990/14, a candidatos negros (pretos e pardos), por três fundamentos constitucionais, quais sejam: (a) atendimento ao princípio da isonomia, como forma de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira; (b) inexistência de violação aos princípios do concurso público e da eficiência, visto que os candidatos beneficiados devem ser aprovados no certame, assim como os demais, e ainda contribuem para a "burocracia representativa"; (c) observância ao princípio da proporcionalidade, uma vez que a existência de política de cotas para acesso à educação superior não torna desnecessária ou desproporcional a reserva de vagas em concursos públicos. Vejamos a ementa do referido julgado: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator "raça" como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma "burocracia representativa", capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (STF - ADC: 41 DF 0000833-70.2016.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/06/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 17/08/2017). [grifei] Destaco ainda que no julgamento da ADC nº 41/CF, restou expressamente consignado no voto do eminente Relator que, in verbis: 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, devese ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. [grifei] No caso, como não há critérios objetivos no Edital do Certame relativos ao procedimento de heteroidentificação, ficam prejudicadas tanto a motivação da comissão avaliadora, para a ratificação ou não da autodeclaração, quanto a ampla defesa do candidato, permanecendo a dúvida sobre se é ou não pardo, devendo se aplicado, na espécie, o entendimento do STF na ADC nº 41/DF, no sentido de que, em havendo dúvida, o candidato cotista assim autodeclarado deve permanecer concorrendo nas cotas reservadas. No mesmo diapasão: EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica. 2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento. 3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência. 4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame. 5. Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017. 6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame. (RMS 59.369/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 21/05/2019). [grifei] DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS A CANDIDATOS NEGROS. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. NÃO RECONHECIMENTO PELA BANCA EXAMINADORA. INTERVENÇÃO JUDICIAL. EXCEPCIONALIDADE. PROVA PERICIAL CORROBORA A AUTODECLARAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O somatório de doze subsídios do cargo pretendido pelo candidato para fins de fixação do valor da causa não pode ser considerado, uma vez que somente faria jus ao subsídio em caso de aprovação final no certame, diferentemente do que ora se discute, a nulidade de ato específico - avaliação da banca no procedimento de heteroidentificação -, que possui quantificação específica. 2. Cabe ao Poder Judiciário examinar a legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do concurso, uma vez que tal situação não implica invasão do mérito administrativo. 3. A ADC/41, que declarou constitucional a reserva de vagas para negros em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, dispõe expressamente que, na existência de dúvida razoável a respeito do fenótipo do candidato, deve prevalecer sua autodeclaração. 4. No caso em tela, as provas apresentadas pelo candidato são robustas. 5. Preliminar de impugnação ao valor da causa acolhida. Deu-se parcial provimento aos apelos, o do CEBRASPE, para fixar como valor da causa a quantia de R$ 12.229,43 (doze mil duzentos e vinte e nove reais e quarenta e três centavos) e o do DISTRITO FEDERAL, para fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa ora arbitrado. (TJ-DF 0704985-42.2023.8.07.0018 1829130, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Data de Julgamento: 06/03/2024, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 04/04/2024). [grifei] Com efeito, não há como determinar novo procedimento de heteroidentificação, pois, havendo lacuna do Edital quanto aos critérios objetivos a serem observados, mostra-se sem qualquer utilidade a submissão do candidato/demandante a nova avaliação fenotípica. Com efeito, perante as razões deduzidas acima, a convicção é pela confirmação da sentença de primeiro grau, para declarar a nulidade do procedimento de heteroidentificação, devendo o demandante prosseguir nas demais fases do concurso quanto às vagas reservadas a cotistas. Ante o exposto, pedindo vênia ao nobre relator, conheço da Apelação Cível para lhe negar provimento. É como voto. Des.ª Tereze Neumann Duarte Chaves Designada para lavrar o Acórdão

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO APELANTE: FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS (FGV) APELADO: ELENILDO FERREIRA MELO ORIGEM: AÇÃO ORDINÁRIA - JUÍZO DA 13ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE ENFERMEIRO ASSISTENCIAL NOS QUADROS DA FUNSAÚDE. EDITAL Nº 01/2021. CANDIDATO INSCRITO PARA CONCORRER ÀS VAGAS DESTINADAS A PESSOAS NEGRAS (PRETAS/PARDAS). REPROVAÇÃO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. DECISÃO ADMINISTRATIVA CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. VIOLAÇÃO AO ART. ART. 50, I E III, DA LEI Nº 9.784/1999. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS. DIREITO A CONTINUAR NO CERTAME NESSA CONDIÇÃO QUANTO ÀS VAGAS RESERVADAS A COTISTAS. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por maioria de votos, em conhecer da Apelação Cível para lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora designada para lavrar o Acórdão. Fortaleza, 09 de outubro de 2024. TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Presidente e Desembargadora designada para lavrar o Acórdão RELATÓRIO Adoto o relatório do eminente Relator (ID 13986048). VOTO Conheço do recurso de Apelação Cível, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade. Segue a parte dispositiva do voto do eminente Relator, in verbis: "Do exposto, conheço do recurso de apelação, para dar-lhe parcial provimento, reformando em parte a sentença, a fim de determinar que o autor seja submetido a novo procedimento de heteroidentificação, ocasião em que a administração pública deverá motivar de forma específica sua decisão, de acordo com as características pessoais do candidato, de modo a permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa, mantendo a sentença nos demais termos.". [grifei] Inicialmente, destaca-se que, embora não possa o Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, a jurisprudência do STJ e do STF firmou-se no sentido de que é cabível o controle jurisdicional de atos administrativos praticados em concurso público quando verificada eventual ilegalidade. Portanto, havendo inobservância de disposição legal, é cabível controle judicial de atos administrativos, merecendo destaque as disposições do artigo 50, incisos I e III, da Lei nº 9.784/1999: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses: (...) III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública. Do dispositivo em questão, constata-se obrigatoriedade da motivação em se tratando de atos administrativos que decidam processos administrativos sobre concursos e seleções públicas; o que não foi observado na hipótese dos autos, porque, tanto no resultado preliminar, como no resultado definitivo, após recurso administrativo, consta tão somente o resultado "indeferido" sem qualquer motivação relativa à exclusão do candidato da concorrência das vagas reservadas aos cotistas; ausente discriminação de critérios objetivos ou parâmetros adotados que levaram ao indeferimento. Perante tais fatos, imperativo destacar entendimento desta Corte no sentido de que padece de vício resposta dada por banca de concurso em sede de recurso administrativo - sobre enquadramento ou não dos candidatos na condição de cotistas - cujo teor seja genérico e impreciso; haja vista que, em tal hipótese, o ato administrativo em questão ofende a exigência de motivação prevista no art. 50, inciso III, da Lei nº 9.784/1999, uma vez que o dispositivo em questão determina que os atos administrativos que decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública devem ser motivados com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos. Nesse sentido, os seguintes julgados deste Tribunal: APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO. CONCORRÊNCIA. COTA RACIAL (NEGROS/PARDO). EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. REPROVAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88. SÚMULA Nº 684 DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. I. A questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros. No entanto, o apelado alcançou provimento jurisdicional, insurgindo-se os apelantes contra tal decisão. II. In casu, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo). III. Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, é possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o apelado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. IV. Portanto, verifica-se que a decisão do recurso administrativo proferida pela banca examinadora do certame, a qual reprovou o apelado no exame de heteroidentificação, padece de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, desprovida de fundamentação, em verdade constitui um modelo único, utilizado para todo e qualquer recurso com vistas ao reexame de decisão acerca de reprovação nessa fase do certame, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Carta Magna, e o art. 50, III e V, da Lei Federal nº 9.784/1999. V - Precedentes do STF e deste Sodalício. VI - Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença confirmada, em sede de remessa necessária. (TJ-CE - APL: 02002876220228060293 Sobral, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 29/06/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 29/06/2022). [grifei] APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO PM. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO NA ENTREVISTA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO. ILEGALIDADE. DECISÃO RECORRIDA EM CONSONÂNCIA COM OS PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE. APELO E REMESSA OBRIGATÓRIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVE APELAÇÃO CÍVEL Nº 0224528-06.2022.8.06.0293 Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação cível, em face de sentença que julgou procedente ação ordinária, decretando "a nulidade do ato administrativo que determinou a exclusão do requerente do concurso público para provimento do cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará, regrado pelo Edital nº 01 - SOLDADO PMCE, de 27/07/2021, assegurando-lhe o seu prosseguimento nas etapas subsequentes do concurso". 2. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. 2.1. Em sede de contrarrazões, sustenta o recorrido que a peça recursal carece de conhecimento, haja vista não ter enfrentado as razões de decidir, em ofensa ao princípio da dialeticidade. 2.2. De fato, a maioria dos argumentos trazidos pelo Estado do Ceará em suas razões recursais, apesar de pertinentes ao caso concreto, não rebatem os fundamentos da sentença, embora possam, em tese, servir ao julgador na eventual hipótese de afastamento da fundamentação utilizada pelo juízo a quo, o que tornaria necessário adentrar-se nas demais questões debatidas nos autos. 2.3. A despeito disso, também trouxe o ente apelante argumentos que dialogam com os fundamentos da sentença, que entendeu pela nulidade do ato administrativo, dada a ausência de motivação. Basta que se veja que o recorrente aduziu que "O fato de a fundamentação do ato administrativo ter sido suscita (sic) não infirma a presunção de legitimidade que dele emana." 2.4. Nesse cenário, não há que falar em ausência de dialeticidade, impondo-se o conhecimento do apelo, até mesmo como forma de prestigiar o princípio da primazia da decisão de mérito. 2.5. Preliminar rejeitada. 3. MÉRITO. 3.1. Sobre o mérito da contenda, deve-se enfatizar que, realmente, é pacífica a compreensão de que a intervenção do Judiciário na avaliação das provas e etapas de um concurso público somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade. 3.2. No que se refere à possibilidade de submeter o candidato a uma comissão de heteroidentificação, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de 2017, assentou ser legítimo adotar critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa. 3.3. No caso concreto, o ora recorrido, após sua eliminação decorrente do parecer desfavorável da comissão de heteroidentificação, ingressou com recurso administrativo, o qual foi indeferido, sem motivação idônea. Ao que consta, a resposta da banca examinadora limitou-se ao seguinte: "Recurso indeferido. Conhecidas as razões do recorrente e analisado o registro de vídeo da etapa de Heteroidentificação, a Banca recursal decidiu pela manutenção do resultado preliminar com consequente indeferimento do recorrente". 3.4. Este Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que esse tipo de resposta dada pela Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas. Em lides assemelhadas à presente, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo praticado nos termos acima transcritos malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inc. III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie (Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública). 3.5. Assim, laborou em acerto o juízo a quo, ao anular o ato administrativo em questão, por ausência de motivação. 4. Recurso de apelação e reexame ex officio conhecidos e desprovidos. Sentença mantida. (TJ-CE - APL: 02003508720228060293 Quixeramobim, Relator: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, Data de Julgamento: 14/12/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 14/12/2022). [grifei] APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. COTAS. HETEROIDENTIFICAÇAO. CANDIDATA AUTODECLARADA NEGRO. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88. PRECEDENTES DO STF E TJ/CE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 01. Cuida-se de Apelação Cível e Reexame Necessário que visam a reforma da decisão que anulou a decisão administrativa e manteve a impetrante no certame. Em suas razões, o apelante refere-se, em suma à indevida ingerência do Poder Judiciário no âmbito administrativo; que a decisão se encontra em confronto ao princípio da isonomia, tendo em vista que todos os demais candidatos foram avaliados segundo os mesmos critérios. 02. O cerne da questão trazida à discussão no presente recurso cinge-se em analisar se acertada a sentença de primeiro grau, que manteve a impetrante no certame para provimento do cargo de Policial Militar regido pelo Edital nº 01 - Soldado PMCE, de 27/07/2021, anulando ato da banca examinadora. 03. De início, cumpre ressaltar que a intervenção do Judiciário na avaliação das provas e etapas de um concurso público somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade. 04. Assim, é incontestável que, existindo vícios de legalidade, o concurso deverá ser invalidado e, se for o caso, novamente realizado sem tais equívocos, podendo a nulidade ser decretada, como de resto ocorre como atos administrativos, pelo Judiciário ou pela própria Administração Pública, neste caso consubstanciado no seu poder de autotutela. Diante disso, de acordo com caso apresentado, entende-se pelo enquadramento na hipótese das exceções destacadas, sendo cabível a intervenção judicial, restando constatada a ausência de motivação do ato que desclassificou a apelada na fase de heteroidentificação. 05. Diante disso, de acordo com caso apresentado, entende-se pelo enquadramento na hipótese das exceções destacadas, sendo cabível a intervenção judicial, restando constatada a ausência de motivação do ato administrativo em questão. 06. Sobre o tema, dispõe o art. 93, IX, da CF/88, que todas as decisões proferidas em processo judicial ou administrativo devem ser motivadas, sendo obrigatória a tarefa de exteriorização das razões de seu decidir, com a demonstração concreta do raciocínio fático e jurídico que desenvolveu para chegar às conclusões contidas na decisão. 07. Dessa forma, verifica-se, que a decisão do recurso administrativo proferida pela banca examinadora do certame padece de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, em verdade constitui um modelo único, utilizado para todo e qualquer recurso com vistas ao reexame de decisão acerca de reprovação na fase de heteroidentificação, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Carta Magna. 08. Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença mantida. (TJ-CE - APL: 02000068020228060043 Barbalha, Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, Data de Julgamento: 27/02/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 28/02/2023). [grifei] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS DESTINADAS A COTAS RACIAIS. INDEFERIMENTO PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88. SÚMULA Nº 684 DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA ACERTADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Ceará, com o fim de reformar sentença que julgou procedente Ação de Obrigação de Fazer, ajuizada por candidato em concurso para soldado da polícia militar, que se declarou cotista e teve sua inscrição indeferida pela comissão de heteroidentificação. 2. Na situação em apreço, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo). Todavia, é possível verificar que a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos que comprovam nitidamente sua cor, como restou demonstrado nos autos. 3. Por sua vez, o ente estatal não se desincumbiu de provar fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito autoral, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC. 4. Ainda que no geral, em concurso público reste incabível ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, é possível, admitir a intervenção frente às provas colacionadas capazes de elidir ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o candidato do certame, sem a indicação de razões de fato e de direito. Precedentes desta corte de justiça. 5. Impõe-se reconhecer que a decisão de indeferimento prolatada no recurso administrativo padeceu de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, desprovida de fundamentação, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. 6. Acertada a sentença de primeiro grau. 7. Recurso conhecido e não provido. (TJ-CE - AC: 02009727220228060001 Fortaleza, Relator: RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 19/10/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 19/10/2022). [grifei] Nessa perspectiva, sendo fato incontroverso que o demandante foi aprovado nas vagas destinadas às pessoas negras (pretas/pardas), tem o direito de prosseguir nas fases seguintes do certame nas vagas destinadas a cotistas, como consectário lógico da anulação do procedimento de heteroidentificação, de modo a prevalecer a autodeclaração do candidato. Destaco a impossibilidade da realização de nova avaliação fenotípica, porquanto o próprio Edital do Certame não prevê critérios objetivos a serem utilizados pela banca examinadora para confirmar ou afastar a autodeclaração da candidata. Sobre o tema, assim dispõe o Edital do Concurso (ID 7824817 fls. 12/13): 8. DAS VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS(AS) NEGROS(AS) 8.1 Serão reservados aos candidatos negros que facultativamente autodeclarem, nos moldes do Anexo VI, tais condições no momento da inscrição, na forma da Lei Estadual nº 17.432/2021 e alterações, 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no Concurso, sendo obrigatória sempre que o número de vagas ofertadas, para o empregos públicos ou emprego público, for igual ou superior a 5 (cinco). 8.1.1 Se, da aplicação do percentual de reserva de vagas a candidatos negros, resultar número decimal igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), adotar-se-á o número inteiro imediatamente superior; se menor que 0,5 (cinco décimos), o número inteiro imediatamente inferior. 8.2 Para concorrer às vagas para candidatos negros, o candidato deverá manifestar, no formulário de inscrição, o desejo de participar do certame nessas condições, observado o período de inscrição disposto no subitem 4.1. 8.2.1 A autodeclaração é facultativa, ficando o candidato submetido às regras gerais estabelecidas no Edital caso não opte pela reserva de vagas. 8.2.2 A relação dos candidatos na condição de negros será divulgada no endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/funsaude21. 8.3 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que forem aprovados no Concurso, até o limite de 03 vezes o número de vagas previstas para o emprego ou especialidade, serão convocados por meio de Edital de convocação, que estará disponível no endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/funsaude21, para o procedimento de heteroidentificação, nos termos da Lei 14.432 de 25 de março de 2021 e suas alterações e da Portaria Normativa nº 04, de 06 de abril de 2018, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos(as) candidatos(as), por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito. 8.3.1 O procedimento de heteroidentificação será realizado na cidade de Fortaleza por uma comissão especial a ser instituída pela Funsaúde para esse fim. 8.3.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 8.3.1. 8.3.3 A convocação para avaliação da condição de candidatos negros será publicada juntamente com o resultado definitivo da Prova Objetiva. 8.3.4 O candidato deverá comparecer ao procedimento de heteroidentificação munido do formulário de autodeclaração, publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia) e cópia da certidão de nascimento. As cópias serão retidas pela Comissão. Informações adicionais constarão da convocação para o procedimento de heteroidentificação. 8.4 A não aprovação na análise documental realizada ou o indeferimento da condição de negro, bem como o não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação no caso dos candidatos negros, acarretará a perda do direito aos quantitativos reservados aos candidatos em tais condições, deverá ser eliminado do concurso conforme §2º da lei nº 17.455 de 27.04.2021 (D.O. 28.04.21). 8.5 Os candidatos negros portadores de deficiência poderão se inscrever concomitantemente para as vagas reservadas a pessoas com deficiência. 8.6 O candidato que porventura declarar indevidamente ser negro, quando do preenchimento do requerimento de inscrição via Internet, deverá, após tomar conhecimento da situação da inscrição nessa condição, entrar em contato com a FGV por meio do e-mail [email protected] até o dia 09 de setembro de 2021, para a correção da informação, por se tratar apenas de erro material e inconsistência efetivada no ato da inscrição. 8.7 O candidato cujo enquadramento na condição de negro seja indeferido poderá interpor recurso no prazo de dois dias úteis, a serem contados do primeiro dia útil subsequente ao da divulgação da lista, mediante requerimento feito à FGV pelo endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/funsaude21. 8.8 A admissão dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas aos candidatos com deficiência e aos candidatos negros. 8.9 As vagas reservadas a negros que não forem providas por falta de candidatos, por reprovação no Concurso ou por não enquadramento no programa de reserva de vagas serão preenchidas pelos demais candidatos habilitados, com estrita observância à ordem geral de classificação. Com efeito, o referido Edital, ao dispor apenas que "Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 8.3.1", impossibilita que a comissão especial formada para tal fim motive, à míngua de critérios objetivos, o seu posicionamento, de forma que sempre permanecerá dúvida acerca do enquadramento do candidato como negro ou pardo. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC nº 41/DF, julgou constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas em concursos públicos, prevista na Lei nº 12.990/14, a candidatos negros (pretos e pardos), por três fundamentos constitucionais, quais sejam: (a) atendimento ao princípio da isonomia, como forma de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira; (b) inexistência de violação aos princípios do concurso público e da eficiência, visto que os candidatos beneficiados devem ser aprovados no certame, assim como os demais, e ainda contribuem para a "burocracia representativa"; (c) observância ao princípio da proporcionalidade, uma vez que a existência de política de cotas para acesso à educação superior não torna desnecessária ou desproporcional a reserva de vagas em concursos públicos. Vejamos a ementa do referido julgado: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator "raça" como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma "burocracia representativa", capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (STF - ADC: 41 DF 0000833-70.2016.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/06/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 17/08/2017). [grifei] Destaco ainda que no julgamento da ADC nº 41/CF, restou expressamente consignado no voto do eminente Relator que, in verbis: 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, devese ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. [grifei] No caso, como não há critérios objetivos no Edital do Certame relativos ao procedimento de heteroidentificação, ficam prejudicadas tanto a motivação da comissão avaliadora, para a ratificação ou não da autodeclaração, quanto a ampla defesa do candidato, permanecendo a dúvida sobre se é ou não pardo, devendo se aplicado, na espécie, o entendimento do STF na ADC nº 41/DF, no sentido de que, em havendo dúvida, o candidato cotista assim autodeclarado deve permanecer concorrendo nas cotas reservadas. No mesmo diapasão: EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica. 2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento. 3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência. 4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame. 5. Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017. 6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame. (RMS 59.369/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 21/05/2019). [grifei] DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS A CANDIDATOS NEGROS. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. NÃO RECONHECIMENTO PELA BANCA EXAMINADORA. INTERVENÇÃO JUDICIAL. EXCEPCIONALIDADE. PROVA PERICIAL CORROBORA A AUTODECLARAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O somatório de doze subsídios do cargo pretendido pelo candidato para fins de fixação do valor da causa não pode ser considerado, uma vez que somente faria jus ao subsídio em caso de aprovação final no certame, diferentemente do que ora se discute, a nulidade de ato específico - avaliação da banca no procedimento de heteroidentificação -, que possui quantificação específica. 2. Cabe ao Poder Judiciário examinar a legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do concurso, uma vez que tal situação não implica invasão do mérito administrativo. 3. A ADC/41, que declarou constitucional a reserva de vagas para negros em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, dispõe expressamente que, na existência de dúvida razoável a respeito do fenótipo do candidato, deve prevalecer sua autodeclaração. 4. No caso em tela, as provas apresentadas pelo candidato são robustas. 5. Preliminar de impugnação ao valor da causa acolhida. Deu-se parcial provimento aos apelos, o do CEBRASPE, para fixar como valor da causa a quantia de R$ 12.229,43 (doze mil duzentos e vinte e nove reais e quarenta e três centavos) e o do DISTRITO FEDERAL, para fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa ora arbitrado. (TJ-DF 0704985-42.2023.8.07.0018 1829130, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Data de Julgamento: 06/03/2024, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 04/04/2024). [grifei] Com efeito, não há como determinar novo procedimento de heteroidentificação, pois, havendo lacuna do Edital quanto aos critérios objetivos a serem observados, mostra-se sem qualquer utilidade a submissão do candidato/demandante a nova avaliação fenotípica. Com efeito, perante as razões deduzidas acima, a convicção é pela confirmação da sentença de primeiro grau, para declarar a nulidade do procedimento de heteroidentificação, devendo o demandante prosseguir nas demais fases do concurso quanto às vagas reservadas a cotistas. Ante o exposto, pedindo vênia ao nobre relator, conheço da Apelação Cível para lhe negar provimento. É como voto. Des.ª Tereze Neumann Duarte Chaves Designada para lavrar o Acórdão

16/10/2024, 00:00