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Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: MUNICIPIO DE APIACA APELADO: FABRICIO SILVA MOURA e outros RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. CASO EM EXAME Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE APIACÁ contra sentença que, nos autos de Ação Ordinária ajuizada por FABRÍCIO SILVA MOURA, julgou procedente o pedido para determinar a nomeação e convocação do autor, aprovado em 10º lugar para o cargo de Auxiliar de Serviços e Obras (cadastro de reserva), no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária. A sentença também declarou, de ofício, a nulidade de atos administrativos praticados pela Administração Municipal, além de condenar o ente público ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária de terceiros durante a vigência de concurso público confere direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva; e (ii) verificar se a sentença é ultra petita, por ter declarado, sem pedido expresso, a nulidade de atos administrativos. III. RAZÕES DE DECIDIR O STF, no julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral, firmou entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo à nomeação quando comprovada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração. A contratação temporária para atender necessidade transitória de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da CF/1988, não configura, por si só, preterição, tampouco implica existência de cargo efetivo vago. O ônus de comprovar que a Administração agiu com desvio de finalidade, contratando temporários para ocupar cargos efetivos vagos, é do candidato, exigindo prova cabal da preterição arbitrária, o que não se verificou no caso. As contratações via RPA e a terceirização de serviços pelo Município foram justificadas por demanda emergencial e interesse público, notadamente no combate ao Aedes aegypti e na limpeza urbana, com respaldo em Termos de Ajustamento de Conduta firmados com o Ministério Público. Não comprovada a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a 10ª colocação do autor, tampouco demonstrado o desvio de finalidade da Administração, não há como reconhecer direito subjetivo à nomeação. A declaração de nulidade de atos administrativos sem pedido expresso na inicial, embora constitua vício ultra petita (arts. 141 e 492 do CPC/2015), torna-se prejudicada diante do provimento do recurso na matéria de fundo, que reforma integralmente a sentença. A nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva insere-se no juízo discricionário da Administração, de modo que a ingerência do Judiciário sem prova de ilegalidade caracteriza afronta ao princípio da separação dos poderes. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Remessa Necessária Prejudicada. Tese de julgamento: A aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação, que apenas se converte em direito subjetivo mediante prova cabal de preterição arbitrária e imotivada pela Administração. A contratação temporária fundada no art. 37, IX, da CF/1988, não constitui, por si só, ato de preterição, salvo quando comprovado desvio de finalidade para suprir cargos efetivos vagos. É ônus do candidato aprovado demonstrar a existência de cargos efetivos vagos e a utilização indevida de contratações precárias para burlar a regra do concurso público. O Poder Judiciário não pode impor nomeações com base apenas em contratações temporárias sem demonstração de ilegalidade ou arbitrariedade, sob pena de afronta à separação dos poderes. Prejudicada a análise de nulidade por sentença ultra petita, quando o provimento do recurso reforma integralmente a decisão impugnada. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II, IX; CPC/2015, arts. 141 e 492. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, Tema 784, j. 09.12.2015; STF, RE 1.354.409/MG, Rel. Min. Nunes Marques, 2ª Turma, j. 19.12.2023, DJe 27.02.2024; STJ, AgInt no RMS 69.958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 27.03.2023, DJe 04.04.2023; STJ, AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 01.09.2021. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Conforme relatado, Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000167-71.2021.8.08.0005 APELAÇÃO CÍVEL (198) trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE APIACÁ contra a sentença ID 16676422, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Apiacá, que, na Ação Ordinária ajuizada por FABRÍCIO SILVA MOURA, julgou procedente a pretensão autoral e condenou o Município apelante a parte promover a nomeação do apelado, bem como a praticar os atos administrativos necessários com vistas à convocação, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da intimação, para o cargo na qual foi aprovado em 10º lugar (cadastro reserva) para o cargo de Auxiliar Serviços e Obras, sob pena de multa diária de R$ 200,00, limitado ao valor de R$ 3.000,00, sem prejuízo da incidência da multa prevista no parágrafo 2º do art. 77 do CPC/15, caracterizando crime de desobediência e improbidade administrativa por parte daquele que deixar de cumprir o comando judicial. Nesses termos, condenou o ente público apelante ao pagamento de custas processuais finais e honorários sucumbenciais, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. O Município apelante argumenta em suas razões ID 16676424, em suma, que (1) a sentença é ultra petita, pois o ora apelado pediu apenas a sua convocação e nomeação, mas o magistrado declarou, de ofício, a nulidade de atos administrativos de exclusão sem que houvesse pedido declaratório para tal, violando o princípio da adstrição (arts. 141 e 492 do CPC); (2) o apelado foi aprovado na 10ª posição para um cargo que previa apenas cadastro de reserva, o que gera mera expectativa de direito, e não direito subjetivo à nomeação; (3) as contratações via RPA ocorreram por excepcional interesse público e emergências de saúde (combate ao Aedes Aegypti), pautadas em Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) com o Ministério Público; (4) a empresa terceirizada contratada realiza serviços de limpeza urbana e manutenção de encostas, cujas atribuições seriam distintas das do cargo efetivo em questão; (5) não há prova cabal nos autos de que existam cargos efetivos vagos ou que as contratações precárias visassem suprir necessidades permanentes de vagas não criadas por lei. Nesses termos, pede a reforma da sentença apelada. Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões. Na origem, o ora apelado alegou ter sido aprovado em concurso público (Edital nº 001/2016) para o cargo de Auxiliar de Serviços e Obras, com previsão apenas para cadastro de reserva, figurando na 10ª colocação. Sustentou o recorrido que durante o prazo de validade do certame, o Município de Apiacá contratou empresa cujo objetivo era oferecer os mesmos serviços com funções idênticas ao do cargo em questão. Argumentou que manteve diversos profissionais contratados como autônomos (RPA’s), para executar serviços de limpeza, ignorando candidatos aprovados no Certame e que estão na fila de espera para serem nomeados - um ato claro de terceirização e precarização da função pública. A sentença apelada julgou procedente a pretensão autoral por entender que o apelado foi preterido pelo Município, que optou por contratar empresa privada para executar atividades próprias do cargo oferecido naquele processo seletivo, durante sua vigência, além de ter contratado profissionais autônomos com função similar, mesmo tendo vagas em aberto para servidores efetivos. A controvérsia cinge-se em verificar se a contratação temporária de terceiros pela Administração Pública, durante o prazo de validade de concurso público, gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovada em cadastro de reserva, classificado fora do número de vagas previsto no edital. De acordo com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), com repercussão geral reconhecida, a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação. Essa expectativa, contudo, pode se convolar em direito subjetivo à nomeação em hipóteses excepcionais, como quando há preterição do candidato por não observância da ordem de classificação, ou quando surgem novas vagas ou é aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorre preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. No que tange à contratação temporária, o STF e o STJ têm entendimento consolidado de que a admissão de temporários, fundamentada no art. 37, IX, da Constituição Federal, visa atender a necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos. A mera contratação de servidores temporários, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, de modo que para que a expectativa de direito se transforme em direito subjetivo, é imprescindível que se comprove a existência de cargos efetivos vagos e que a contratação temporária foi realizada para suprir tais cargos, em preterição aos candidatos do concurso, e, não, para atender a uma necessidade temporária legítima. Nesse sentido, EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DE CANDIDATA PELA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA. 1. Conforme tese fixada pelo Plenário do Supremo (Tema n. 784/RG), o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando, havendo surgido novas vagas no período de validade do certame, ocorrer preterição de forma arbitrária e imotivada pela Administração […]. (STF - RE: 1354409 MG, Relator.: Min. Nunes Marques, Data de Julgamento: 19/12/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: Processo Eletrônico DJe-s/n DIVULG 26-02-2024 PUBLIC 27-02-2024). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.” (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 3. No que tange à contratação precária, “o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016 (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017). 4. “A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos.” (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021) […]. (STJ - AgInt no RMS: 69958 SC 2022/0323367-9, Relator.: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 27/03/2023, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 04/04/2023). É fundamental distinguir a contratação temporária, autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, da investidura em cargo ou emprego público efetivo, que exige aprovação prévia em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Carta Magna. São regimes distintos, com finalidades e pressupostos diversos. A contratação temporária visa suprir demandas emergenciais e transitórias (como substituições por licenças, afastamentos, etc.), não implicando, necessariamente, a existência de cargos efetivos vagos a serem providos. Para que a contratação temporária configure preterição do candidato aprovado em concurso vigente, é imprescindível a demonstração cabal – ônus que incumbe ao candidato – de que houve desvio de finalidade ou arbitrariedade por parte da Administração. Isso ocorreria, por exemplo, se ficasse comprovado que as contratações precárias foram realizadas para preencher cargos efetivos vagos, de forma continuada e injustificada, com o intuito deliberado de burlar a regra do concurso público. No caso dos autos, o apelado apenas apontou a existência das contratações temporárias durante a validade do certame, mas não produziu prova da existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar sua classificação (10ª colocação), nem demonstrou o alegado desvio de finalidade ou a arbitrariedade na conduta da Administração Municipal. A necessidade temporária que justifica as contratações precárias não se confunde com a necessidade permanente que ensejaria a nomeação de servidores efetivos. Conforme bem pontuado pelo Município apelante, as contratações temporárias realizadas visaram suprir necessidades transitórias - excepcional interesse público e emergências de saúde (combate ao Aedes Aegypti), pautadas em Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) com o Ministério Público e realização de serviços de limpeza urbana e manutenção de encostas, atribuições distintas das do cargo efetivo em questão -, sendo que o apelado não se desincumbiu do ônus de provar que essas contratações eram fraudulentas ou que visavam preencher cargos efetivos criados por lei e vagos em definitivo. Nesse contexto, ausente a comprovação cabal da preterição arbitrária e imotivada, requisito indispensável nos termos da tese fixada no Tema 784 da Repercussão Geral do STF, é certo concluir que o apelado não logrou demonstrar a violação ao seu direito, permanecendo sua condição de aprovado fora do número de vagas em concurso público para cadastro de reserva, com mera expectativa de direito à nomeação, a qual não se concretizou durante o prazo de validade do certame, já expirado. Por fim, o ato de nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva insere-se no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública (discricionariedade), ponderando-se a disponibilidade orçamentária e a necessidade do serviço. O Poder Judiciário não pode substituir o administrador para determinar nomeações fora das vagas do edital sem a comprovação cabal de arbitrariedade, sob pena de violação ao Princípio da Separação dos Poderes. No caso em atela, não restou comprovado ato imotivado ou arbitrário, uma vez que o Município justificou a opção pela contratação temporária baseada na transitoriedade da demanda. Por fim, quanto a alegação de nulidade da sentença por vício ultra petita, ao argumento de que o magistrado de origem declarou a nulidade de atos administrativos sem que houvesse pedido expresso na inicial, e, portanto, extrapolando os limites da lide definidos nos arts. 141 e 492 do CPC/15, em observância ao princípio da primazia do julgamento de mérito e considerando que o provimento do recurso quanto à questão principal aproveita integralmente ao recorrente, resta prejudicada a análise desta preliminar. Portanto, firme nas razões expostas, DOU PROVIMENTO ao apelo interposto para reformar a sentença apelada e julgar improcedentes os pedidos autorais. Julgo prejudicada a Remessa Necessária. Em razão da inversão do ônus da sucumbência, condeno o ora apelado ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais de em 10% sobre o valor atualizado da causa, observando-se, contudo, a suspensão da exigibilidade por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele DAR PROVIMENTO para reformar a sentença apelada e julgar improcedentes os pedidos autorais. Julgar prejudicada a Remessa Necessária. Em razão da inversão do ônus da sucumbência, condena-se o ora apelado ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado da causa, observando-se, contudo, a suspensão da exigibilidade por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita. Manifesto-me por acompanhar a relatoria. É como voto.