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Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: ICOMM GROUP S.A. APELADO: GERENTE DA GERÊNCIA TRIBUTÁRIA - GETRI e outros (2) RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos por Icomm Group S/A contra acórdão que desproveu agravo de instrumento, mantendo sentença denegatória de mandado de segurança. A impetração buscava afastar a legalidade da inclusão de valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. O embargante alega omissão quanto à aplicação dos Temas 69 e 326 da repercussão geral do STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar se há omissão no acórdão quanto à aplicação dos Temas 69 e 326 do STF ao caso de inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR A inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS não guarda pertinência com o Tema 69 do STF, pois este trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS — situação inversa à discutida nos autos. O acórdão impugnado enfrenta expressamente o Tema 69 e fundamenta sua inaplicabilidade com base na distinção entre os objetos das teses, destacando que a base de cálculo do ICMS abrange o valor total da operação, incluindo encargos como seguros e fretes. Quanto ao Tema 326 do STF, o recorrente não realizou cotejo analítico com a situação dos autos, limitando-se a menção ilustrativa, sendo dispensável manifestação judicial sobre precedente irrelevante ao deslinde da celeuma. Inexistente vício de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, descabe a interposição de embargos de declaração com intuito de rediscussão da matéria já enfrentada. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A ausência de omissão se configura quando o acórdão embargado analisa expressamente os fundamentos relevantes e afasta a aplicabilidade de precedentes por distinção fática e jurídica. O Tema 69 do STF não se aplica à hipótese de inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, pois trata da situação inversa. A simples menção ilustrativa a precedentes, sem argumentação jurídica concreta, não impõe ao julgador o dever de enfrentamento específico. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Eminentes Pares, no caso em tela o recorrente, Icomm Group S/A, alega a existência de omissão no acórdão que desproveu seu apelo, mantendo a sentença denegatória da ordem mandamental, onde foi reconhecida a legalidade da inclusão de Pis e Cofins na base de cálculo do ICMS. Em suas razões, o recorrente sustenta que o acórdão foi omisso ao deixar de justificar o motivo do afastamento dos Temas 69 e 326 do STF. Sem delongas, o recurso em tela não merece prosperar. Como cediço, o manejo dos aclaratórios tem lugar sob o manto da omissão quando o julgador deixa de enfrentar matéria imprescindível para o deslinde da lide. No caso em tela, o voto condutor do acórdão, julgado à unanimidade, analisou todos os meandros necessários a conclusão do processo. Consta expressamente no acórdão a motivação da ausência de aplicação do enunciado nº 69 do STF. Ora, pelo referido tema, o ICMS não poderia compor a base de cálculo do PIS e COFINS, entrementes, tal situação não é a discutida neste processo, já que aqui se observa o cenário inverso, ou seja, na autuação levada a efeito pelo Fisco as rubricas PIS e COFINS é que integraram a base de cálculo do ICMS. A propósito, colaciono um excerto do acórdão objurgado onde é tratada a questão: “[...]Quando do julgamento do RE nº 574.706/PR (tema nº 69 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal entendeu pela impossibilidade de o ICMS compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, primeiro, porque a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento, mas de simples ingresso em caixa. Depois, porque o montante de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, haja vista que valores são destinados aos cofres públicos. Tal entendimento não se aplica quando a situação é inversa, como a dos autos, ou seja, quando se tem o PIS e COFINS integrando o ICMS, uma vez que o valor da base de cálculo do referido tributo compreende o preço total da mercadoria/serviço, englobando outras importâncias pagas ou descontadas, como seguros, frete, etc. A base de cálculo do ICMS está definida no art. 13 da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir)[...]” Como se observa, não há omissão quanto ao ponto. Noutro giro, melhor sorte não socorre ao recorrente quanto ao enfrentamento do Tema 326 do STF, primeiro, porque ele sequer realizou o cotejo analítico do precedente ou o utilizou como fundamento do recurso, o que era de rigor para ser objeto de enfrentamento. Decerto, é prescindível o afastamento de julgados trazidos pela parte em suas manifestações em caráter meramente ilustrativo. Ainda que superado esse entendimento, não há pertinência do tema ao caso, já que ele versa sobre concessionária de serviço público e o bem discutido é a água, não passível de mercância como os produtos do recorrente. Destarte, por qualquer ângulo que se analise a questão, não há vício a ser sanado no julgamento do recurso de apelação cível constante do id. 15439560, onde foi, repiso, mantida a sentença de denegação da segurança pleiteada. Diante de todo o exposto, conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o Voto de Relatoria. Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5008969-08.2024.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198)