—

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: ROBERTO JOSE DOS SANTOS e outros APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL. DANOS MORAIS COLETIVOS. AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), fixando a pena de 08 anos e 09 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de dias-multa, e estabelecendo indenização mínima por danos morais coletivos com fundamento no art. 387, IV, do CPP. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a busca pessoal foi ilícita por ausência de fundada suspeita; (ii) definir se é cabível a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 ou a incidência da minorante do art. 33, §4º; (iii) examinar a adequação da dosimetria, do regime inicial e da majorante do art. 40, VI; (iv) verificar a possibilidade de fixação de indenização por danos morais coletivos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal foi precedida de denúncia com descrição detalhada, confirmada pela conduta suspeita dos agentes ao avistarem a polícia, configurando fundada suspeita (art. 240, §2º, do CPP), em consonância com a jurisprudência do STJ. 4. A materialidade e a autoria do tráfico restaram comprovadas pelo laudo pericial, pela apreensão de 80 buchas de maconha e 2 papelotes de cocaína, dinheiro em espécie e pelos depoimentos policiais harmônicos, inviabilizando a desclassificação para uso próprio. 5. Inaplicável a minorante do art. 33, §4º, diante de elementos que evidenciam dedicação a atividades criminosas, como histórico infracional e ação penal em curso, conforme entendimento do STJ. 6. A majorante do art. 40, VI, é de rigor, comprovada a participação de adolescente na empreitada criminosa. A pena-base foi corretamente fixada com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas, sendo adequado o regime inicial fechado (art. 33, §§2º e 3º, do CP). 7. A indenização por danos morais coletivos deve ser afastada, pois a fixação do valor mínimo exige instrução específica que demonstre dano social relevante além daquele inerente ao tipo penal, o que não ocorreu. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, mantendo-se os demais termos da sentença. Tese de julgamento: "1. A denúncia anônima acompanhada de elementos concretos e comportamento suspeito do agente configura fundada suspeita apta a legitimar busca pessoal. 2. A fixação de indenização por danos morais coletivos em crime de tráfico de drogas exige instrução específica que demonstre dano social relevante além daquele inerente ao tipo penal." Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): CF/1988, art. 5º, LIV; CPP, arts. 240, §2º, e 387, IV; CP, art. 33, §§2º e 3º; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, 40, VI, e 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 794.757/SP; STJ, AgRg no AREsp 2.455.109/MG; TJES, APCr 0006319-60.2021.8.08.0030, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Helimar Pinto, publ. 11/04/2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001786-87.2023.8.08.0030 APELANTES: ROBERTO JOSÉ DOS SANTOS e RUAN MORAIS GOMES DA SILVA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER V O T O Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0001786-87.2023.8.08.0030 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por ROBERTO JOSÉ DOS SANTOS e RUAN MORAIS GOMES DA SILVA, em face da sentença que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado pelo envolvimento de adolescente (art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06), absolvendo-os quanto ao delito de associação para o tráfico, fixando, para cada réu, a pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 890 dias-multa e fixou o valor mínimo de R$ 5.000,00, a título de danos morais coletivos, para cada condenado, com fundamento no art. 387, IV, do CPP, por entender tratar-se de dano moral coletivo in re ipsa em hipóteses de tráfico, amparando-se em precedentes do TJES mencionados no decisum. Em suas razões, a defesa de Roberto José suscita preliminar de nulidade das provas por ausência de fundada suspeita na busca pessoal, alegando que a abordagem se baseou exclusivamente em denúncia anônima. No mérito, ambos os recorrentes pleiteiam a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal ou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, além da revisão da dosimetria e do afastamento da indenização por danos morais coletivos. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito. Pois bem. PRELIMINAR - NULIDADE A preliminar de nulidade da busca pessoal não merece prosperar. Conforme se extrai do caderno processual, a atuação dos policiais militares não decorreu de mera intuição infundada, mas de informações precisas que descreviam as características físicas e as vestimentas dos agentes, bem como o modus operandi da traficância no local (final da Rua Jacinto Campos de Araújo, em Linhares/ES). Ao chegarem ao ponto indicado, os militares constataram a exata correspondência das vestimentas e observaram que os acusados, ao perceberem a presença da guarnição, esboçaram tentativa de fuga, o que convalida a "fundada suspeita" exigida pelo art. 240, §2º, do Código de Processo Penal. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a existência de informações detalhadas somada ao comportamento suspeito do agente no momento da aproximação policial justifica a revista pessoal, como se vê no julgado: "A existência de denúncia anônima somada à fuga do agente ao avistar a polícia constitui fundamento idôneo a lastrear a fundada suspeita para a busca pessoal" (STJ, AgRg no HC n. 794.757/SP). Portanto, a diligência foi lícita e todas as provas dela decorrentes são válidas. Rejeito, pois, a preliminar. MÉRITO Ambos os recorrentes pleiteiam a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal ou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, além da revisão da dosimetria e do afastamento da indenização por danos morais coletivos. Verifica-se que no caso dos autos, a denúncia narrou prática de tráfico em local determinado, com ocultação de entorpecentes em área de matagal, e atuação conjunta com adolescente, circunstâncias examinadas pelo juízo à luz do conjunto probatório. O réu ROBERTO confessou que a droga lhe pertencia, apesar de afirmar que seria para uso próprio. O corréu RUAN, afirmou, em Juízo, estar no local por ser usuário. Dessa forma, a materialidade e a autoria delitivas quanto ao crime de tráfico de drogas restaram sobejamente demonstradas. O laudo pericial confirmou a natureza das substâncias (maconha e cocaína), enquanto os depoimentos dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório, foram uníssonos e coerentes com os relatos da fase inquisitorial. É imperioso mencionar que os depoimentos de policiais gozam de presunção de veracidade e constituem meio de prova idôneo, especialmente quando em harmonia com os demais elementos de convicção, não havendo razões para crer em uma incriminação graciosa por parte dos agentes públicos. Dessa forma, a natureza e a quantidade da droga, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias da prisão, a conduta e os antecedentes dos agentes, servem como elementos para se aferir o destino da droga. Resta comprovado nos autos que os acusados eram traficantes de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição. A tese de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, consumo pessoal, é isolada e contrária à prova dos autos, eis que a quantidade de entorpecentes apreendida — 80 buchas de maconha e 2 papelotes de cocaína —, a apreensão de dinheiro em espécie e a dinâmica da abordagem (com drogas escondidas em vegetação próxima após denúncia de venda no local) são elementos que, somados, apontam invariavelmente para a traficância. Quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06), a sentença deve ser mantida incólume, na medida em que o benefício exige que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Contudo, no caso sub examine, restou comprovado que Ruan Morais possui histórico de atos infracionais análogos ao tráfico, e Roberto José responde a outra ação penal por delitos da mesma natureza. Além disso, as circunstâncias da prisão — em local conhecido pelo tráfico, em companhia de menor de idade e com narrativa policial de que já eram conhecidos por abordagens anteriores — evidenciam a dedicação à atividade criminosa. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que "a existência de outras ações penais em curso ou histórico de atos infracionais pode ser utilizado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, por indicar dedicação a atividades ilícitas" (STJ, AgRg no AREsp 2.455.109/MG). DA PENA E DO REGIME Ambos os apelantes requereram a aplicação do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, com o intuito de diminuir a pena aplicada. Todavia, a dosimetria foi realizada de forma escorreita, importa consignar que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade da substância entorpecente devem prevalecer sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. No caso em apreço, a apreensão de cocaína — substância de altíssimo potencial viciante e nocividade social — justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, uma vez que revela maior desvalor da conduta e acentuada culpabilidade. Tal vetor, somado às circunstâncias do crime (praticado à luz do dia, em via pública e com ocultação em matagal), demonstra ousadia que extrapola o tipo penal. Dessa maneira, corretamente não foi aplicada a causa especial de diminuição de pena. DO ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/06 A defesa do apelante RUAN MORAIS GOMES DA SILVA pugna pelo afastamento da causa de aumento de pena indicada no art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06. No que tange ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, a sentença deve ser mantida incólume. O benefício exige que o agente seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas. No caso sub examine, restou comprovado que o apelante RUAN possui histórico de atos infracionais análogos ao tráfico, enquanto ROBERTO responde a outra ação penal por delitos de mesma natureza. Tais elementos, aliados à dinâmica da prisão em local conhecido pela traficância e em companhia de menor de idade, evidenciam a dedicação à atividade criminosa, o que obsta a aplicação da minorante, conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 2.455.109/MG). Na terceira fase, a majorante do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas é imperativa, ante a comprovação inequívoca da participação de um adolescente de 14 anos na empreitada criminosa. Quanto ao regime inicial fechado, este mostra-se adequado diante do quantum da pena aplicada (superior a 8 anos) e da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 42 da Lei de Drogas), nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, revelando-se a medida necessária para a reprovação e prevenção do delito. No que tange à condenação por danos morais coletivos, imperiosa a reforma do decisum. Embora se reconheça a gravidade intrínseca do tráfico de drogas, a fixação de indenização com base no art. 387, IV, do CPP exige uma instrução específica que demonstre que a conduta dos agentes extrapolou o prejuízo social já ínsito ao tipo penal. No caso em tela, não restou demonstrada uma especial relevância do dano causado à comunidade local que justifique a imposição da verba indenizatória, de modo que a manutenção da condenação, sem elementos concretos que a lastreiem, configuraria punição desproporcional e desprovida de base instrutória mínima. Nessa senda, embora haja divergência jurisprudencial, a fixação de valor mínimo para reparação em crimes sem vítima determinada, como o tráfico de drogas, tem sido rechaçada pela jurisprudência majoritária: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, DA LEI DE ENTORPECENTES. AUTORIA NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. DANOS MORAIS COLETIVOS. FIXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não foram produzidas provas no sentido de identificar o ânimo de vontades dos réus, em caráter de estabilidade, destinado à venda de entorpecentes. Eventual conhecimento da ré acerca do comércio praticado pelo réu e a sua suposta aquiescência em relação à conduta ilícita do companheiro não induzem a configuração de uma associação formada por ambos destinada à mercancia de drogas. 2. O comércio ilícito de entorpecentes é atividade que, intrinsecamente, traz mazelas e potenciais riscos à localidade em que é realizado, cabendo a exasperação da dosimetria, portanto, em situações que extrapolam os danos sociais que são inerentes ao tráfico - o que não ficou evidenciado. 3. Quanto à natureza da droga, para fins de aplicação da regra do artigo 42, da Lei de Entorpecentes, a avaliação de seu efeito nocivo, desvinculada da quantidade de entorpecentes encontrados, não é suficiente para a exasperação. 4. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória. Precedentes do STJ. 5. Há provas nos autos que indicam que o réu, desempregado, estava comercializando entorpecentes há meses - fato que foi confirmado por ele e também por um vizinho - circunstância esta que evidencia sua dedicação a atividades criminosas, impedindo, assim, a configuração do tráfico privilegiado. 6. Embora se adote o entendimento pela possibilidade, em tese, da incidência casuística da figura do dano moral coletivo, conclui-se que, no caso de crimes cometidos contra a coletividade, exige-se instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, o que não se verifica no caso dos autos. É o entendimento que vem sendo adotado por este eg. TJES e pelo c. STJ. 7. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido. (TJES; APCr 0006319-60.2021.8.08.0030; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Publ. 11/04/2024) Diante do exposto, CONHEÇO do recurso e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. É COMO VOTO. 09 _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto do E. Relator para dar parcial provimento ao Recurso. É como voto.