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Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A. APELADO: MUNICIPIO DO RECIFE RELATOR: Desembargador WALDEMIR TAVARES DE ALBUQUERQUE FILHO Origem: Vara dos Executivos Fiscais Municipais da Capital EMENTA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ATIVIDADE BANCÁRIA - ISS - TARIFA DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - IRRELEVÂNCIA DO NOME DADO AO SERVIÇO PELA ENTIDADE FINANCEIRA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. APELAÇÃO PARCIAMENTE PROVIDA. 1. Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho (2ª CDP) - F:( ) SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0041643-37.2019.8.17.2001 Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo ITAU UNIBANCO S.A., contra a sentença nos autos dos EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL nº 0041643-37.2019.8.17.2001, que entendeu como legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987, aplicando a tese de nº 132, com julgamento de recursos repetitivos (REsp 1111234/PR). Ainda condenou o embargante, ora apelante, ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual mínimo previsto nos incisos do artigo 85, §3º, do CPC, de acordo com seu montante, a ser calculado sobre o valor atual do débito fiscal. 2. É inquestionável que compete ao legislador Municipal a instituição e cobrança do ISSQN definidos em Lei Complementar de caráter nacional. O recurso merece parcial provimento. Explico. 3. Consta na exordial que o Fisco está efetuando uma cobrança a maior no valor original de R$ 40.450,53, por não ter considerado os valores pagos espontaneamente pelo contribuinte nos meses de 09/2010 a 11/2011, requerendo que seja determinado o decote da exação. 4. Verifica-se quanto ao pedido de que “e) seja decotada a cobrança a maior no valor original de R$ 40.450,53, referente aos meses de 09/2010 a 11/2011”, não foi apreciado na sentença e ainda não impugnado pelo Município quando da Impugnação aos Embargos (ID.40706176).Como se observa, o Município não impugnou os documentos apresentados, ou seja, DAM de ID.40706164, págs.1/3 e ID.40706165, págs.1/8), permanecendo silente, o que obviamente devem ser considerados para o descontar do valor total apurado que foi de R$ 160.101,52. 5. No mais, não merece reparo a sentença. O juízo a quo consignou que, “Cinge-se a controvérsia meritória da demanda, à verificação de ser ou não possível a incidência do Imposto sobre Serviços – ISS, sobre os serviços bancários desenvolvidos pelo embargante. (...)O conceito de prestação de serviços, para fins de incidência do imposto em comento, pode ser feita nos seguintes termos: “é a prestação de esforço humano a terceiro, com conteúdo econômico, em caráter negocial, sob regime de direito privado, tendente a obtenção de um bem material ou imaterial” 6. Frisou que, “O conceito de prestação de serviços, para fins de incidência do imposto em comento, pode ser feita nos seguintes termos: “é a prestação de esforço humano a terceiro, com conteúdo econômico, em caráter negocial, sob regime de direito privado, tendente a obtenção de um bem material ou imaterial. A matéria discutida nestes autos mostra-se de fácil deslinde, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça já estabeleceu, em sede de julgamento de recursos repetitivos, portanto, de observância obrigatória por este Juízo, a tese de nº 132, firmando-a nos seguintes termos: É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987. (sem grifos no original). 7. Ainda complementou o togado singular que, ”Amoldando-se o presente caso à tese firmada, esvazia-se qualquer discussão sobre a impossibilidade de incidência do tributo em questão, dada a sua pertinência já reconhecida. Quanto ao caráter confiscatório da multa imposta, é de se ter por insubsistente referida alegação, diante do também já sedimentado entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que somente a multa que ultrapassa o valor do principal é que pode deter caráter confiscatório, o que torna possível a sua aplicação no percentual ora incidente.” 8. Nesse sentido confira-se a Súmula 424 do STJ: “É legítima a incidência de ISS sobre serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n.406/198 e à LC n.56/1987.” Tal interpretação se impõe pelo fato de que é possível a listagem de todos os serviços bancários, sobretudo quando sua nomenclatura varia a depender do estabelecimento, sendo este o principal motivo pelo qual a LC faz apenas referência a serviços-gênero, que devem admitir o enquadramento de espécies diversas, ainda com denominações variadas. Na interpretação extensiva, o que se busca é a vontade da lei (ou do legislador). Destaque-se que, muitas vezes, o texto da lei diz menos do que os legisladores intencionavam dizer. 9. Não há no decisum a violação ao art. 489, §1º do CPC, como mencionado no recurso, pois, o magistrado singular ao analisar assim decidiu, “A matéria discutida nestes autos mostra-se de fácil deslinde, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça já estabeleceu, em sede de julgamento de recursos repetitivos, portanto, de observância obrigatória por este Juízo, a tese de nº 132, firmando-a nos seguintes termos: É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres” 10. Por fim quanto a arguição de decadência e sentença citra petita, melhor sorte não assiste ao recorrente. Sentença citra petita é aquela que não examina em toda a sua amplitude o pedido formulado na inicial (com a sua fundamentação) ou a defesa do réu. Entende o apelante que não havendo o pagamento antecipado do tributo, o lançamento de ofício deve ocorrer no prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, sob pena de ser fulminado pela decadência, nos termos do art. 173, I, do CTN e que o embargante procedeu ao recolhimento do imposto municipal sobre a prestação de serviços que entendia devido e o magistrado não apreciou o mencionado pedido. 11. No caso sub examine, o auto de infração abrangeu a apuração de fatos tributários ocorridos a partir de 09/2010. O recorrente defende a decadência parcial do direito da Municipalidade em constituir os créditos tributários provenientes de fatos geradores constatados no período de setembro de 2010, tendo em vista que a notificação do lançamento só teria ocorrido em 30/09/2015. Veja que o apelante afirma na exordial que foi notificado do auto de infração em 30/09/2015, e as receitas autuadas referem-se ao período de setembro a dezembro de 2010 e janeiro a dezembro de 2011. 12. Consoante jurisprudência do STJ, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que não ocorre pagamento antecipado, o prazo decadencial rege-se pelas disposições do art. 173, inciso I, do CTN, ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.A peculiaridade de tratar-se de ISS lançado mês a mês não afasta os preceitos de que "o exercício a partir do qual o lançamento de ofício - o único cabível em face do inadimplemento - passou a poder ser efetuado é o próprio exercício em que ocorreu o fato gerador e venceu o prazo para o pagamento do tributo, contando-se os cinco anos do prazo decadencial do dia 1º de janeiro subsequente" (Paulsen, Leandro. "Direito Tributário". 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, pág. 1.183) 13. Com efeito, os créditos referentes aos meses de setembro a dezembro de 2010, tiveram como termo a quo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, qual seja, 1º de janeiro de 2011, de modo que os lançamentos efetuados de setembro a dezembro de 2010 não se encontram decaídos, porquanto ainda poderiam ter sido constituídos até 31.12.2015. 14. Apelação parcialmente provida. Decisão unânime ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da APELAÇÃO nº 0041643-37.2019.8.17.2001, acordam os Desembargadores da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, em DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de APELAÇÃO, por unanimidade, nos termos do voto do Relator e demais peças que passam a integrar este julgado. Recife, na data da assinatura eletrônica Waldemir Tavares de Albuquerque Filho Desembargador Relator