TJAC - 0716194-90.2024.8.01.0001

ADV: Pedro de Araújo Ribeiro (OAB 6935/AM) Processo 0716194-90.2024.8.01.0001 - Procedimento Comum Cível - Autor: Ardo Construtora e Pavimentação Ltda. - Réu: Estado do Acre - Certifico, em cumprimento no Prov.

COGER n.º 16/2016, Consolidação das Normas da Corregedoria Geral de Justiça, a realização do seguinte ato ordinatório: Intimo a parte autora para manifestação, no prazo de 15 (quinze) dias, quanto a contestação acostada nos autos.

ADV: Pedro de Araújo Ribeiro (OAB 6935/AM), Nelson Antonio Santiago Neto (OAB 17704/AM) Processo 0716194-90.2024.8.01.0001 - Procedimento Comum Cível - Autor: Ardo Construtora e Pavimentação Ltda. - Réu: Estado do Acre - Trata-se de pedido de tutela antecipada em Ação Anulatória proposta pela Ardo Construtora e Pavimentação Ltda contra o Estado do Acre, lastreada no art. 151, V do CTN c/c art. 300 do CPC, objetivando a suspensão da exigibilidade de crédito tributário de ICMS-DIFAL inscrito em dívida ativa.

Alega que ao emitir Certidão Positiva de Protesto, a requente verificou que, em 18 de outubro de 2023, sofreu protesto com base na Certidão de Dívida Ativa n. 2023100591, no valor de R$ 22.633,63 (vinte e dois mil, seiscentos e trinta e três reais e sessenta e três centavos), referente à débito de ICMS-DIFAL em 2021.

Diz que a notificação de lançamento n. 96121/2021 descreve que o fato gerador ocorreu em razão da falta de recolhimento do ICMS-DIFAL em operação de entrada interestadual de ativo fixo, ocorrida entre sua filial localizada no Estado do Amazonas e aquela localizada no Estado do Acre.

Sustenta a probabilidade do seu direito no argumento de que a transferência dos ativos imobilizados ocorreu entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o que afastaria, a seu ver, a incidência do ICMS.

Advoga que o procedimento adotado pela Administração Tributária viola a legislação tributária e o entendimento dos Tribunais Superiores.

Aponta que a Lei Complementar n. 87/1996, que dispõe sobre o ICMS, prevê que não constitui fato gerador do tributo o deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular.

Assevera que tanto a Lei Complementar Estadual n. 19/1997 quanto o Decreto n. 20.686/1999, ambos do Estado do Amazonas, estabelecem que o ICMS não incide sobre a referida operação, uma vez que se trata de mercadoria que se destina a ser utilizada na prestação de serviço pelo próprio autor da saída.

Destaca que, de acordo com a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, o mero deslocamento de mercadorias entre filiais do mesmo contribuinte não deve ser sujeito à cobrança de ICMS.

Alude que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49, firmou o entendimento de que o deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, como no presente caso, não configura fato gerador do ICMS.

Sustenta o perigo da demora no fato de que poderá experimentar prejuízos acaso sofra execução fiscal, o que comprometeria não apenas suas operações financeiras, mas também a continuidade dos seus negócios, em razão do protesto da dívida fiscal.

Ao final, com fundamento no art. 151, V do CTN c/c art. 300 do CPC, requer o deferimento da tutela de urgência, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário de ICMS inscrito em dívida ativa por meio da CDA n. 2023100591, bem como para que seja determinada a baixa do protesto.

A inicial encontra-se instruída pelos documentos de pp. 10/33.

O Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco declinou da competência para processar e julgar a demanda.

O Estado do Acre apresentou manifestação prévia às pp. 43/52, juntamente com os documentos de pp. 55/62, por meio da qual requereu o indeferimento da tutela antecipada. É o relatório.

Decido.

O art. 151, do Código tributário Nacional, autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nas seguintes hipóteses: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; e VI o parcelamento.

Ainda, nos termos da Lei processual civil a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência, de acordo com a inteligência do art. 294 do CPC.

Para a concessão das tutelas de urgências, como no caso em exame, faz-se necessária a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, conjugada ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos exatos termos do art. 300, do CPC, podendo ser concedida liminarmente ou após justificação prévia (§ 2º).

A par desses requisitos, devem ser igualmente observados os pressupostos negativos previstos no ordenamento, notadamente no art. 7º, §§ 2º e 5º, da Lei n.º 12.016/09, arts. 1º, 3º e 4º, da Lei nº. 8.437/92, e art. 29-B, da Lei n.º 8.036/1990, os quais vedam a concessão de liminar contra a Fazenda Pública nas hipóteses elencadas.

Quanto a esse aspecto, ressalto que o Superior Tribunal de Justiça já firmou orientação no sentido de que "ao estabelecer que 'não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação', o § 3º do art. 1º, da Lei n. 8.437/92, está se referindo, embora sem apuro técnico de linguagem, às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cujas execuções produzem resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação".

Feito esse balizamento, e em que pesem os argumentos ofertados, em juízo de cognição breve e sumária, própria desta fase processual, não vislumbro fundamento relevante para o deferimento da tutela de urgência.

Em 24 de abril de 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, de Relatoria do E.

Ministro Edson Fachin, e definiu que não incide ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que em operações interestaduais.

Com essa decisão, a Corte Suprema reafirmou a sua jurisprudência pacífica, consolidada, inclusive, na tese de Repercussão Geral do Tema nº 1.099 (ARE nº 1.255.885/MS), segundo a qual não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Reafirmou-se, ainda, o entendimento uniforme do Superior Tribunal de Justiça, sumulado pelo verbete n. 166 e reafirmado em sede de recursos repetitivos (Tema Repetitivo nº 259), segundo o qual não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Contudo, em decisão publicada em 19 de abril de 2023, a Corte Suprema modulou os efeitos daquela decisão, para que tenha eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, nos termos da ementa a seguir: "Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.

Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior.

Presidência da Ministra Rosa Weber.

Plenário, 19.4.2023".

Em outras palavras, a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento da ADC 49, realizada pelo Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que os Fiscos Estaduais poderão cobrar o ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular até 31/12/2023.

Foram excluídos do alcance da modulação dos efeitos os contribuintes que haviam proposto processos administrativos e judiciais cujos julgamentos estavam pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento do acórdão que analisou o mérito do tema, ocorrida em 04/05/2021, o que não é o caso deste processo, porque o mandado de segurança foi impetrado em 10/09/2024.

Nesse sentido, observo que a nota fiscal de p. 31 refere-se à transferência de mercadoria ocorrida entre a filial da impetrante, localizada em Manaus/AM, e a filial localizada em Rio Branco/AC, na data de 26/10/21, período em que o Fisco acreano ainda podia cobrar o ICMS-DIFAL sobre tais operações, de acordo com o entendimento acima mencionado.

Logo, em análise de cognição sumária, própria desta fase processual, não vislumbro nos autos elementos de convicção suficientes quanto à ilegalidade dos lançamentos tributários combatidos, que possa justificar a suspensão imediata da sua exigibilidade.

Diante desse quadro, não vislumbrando presentes os requisitos do art. 300, do CPC, notadamente a probabilidade do direito invocado, indefiro por ora o pedido tutela de urgência.

Descabida a possibilidade de conciliação, dada a natureza do litígio.

Cite-se o Estado do Acre para contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias.

Intime-se a Parte Autora para ciência e para que, no prazo de 15 (quinze) dias, comprove nos autos o pagamento da taxa judiciária, sob pena de cancelamento da distribuição, nos termos do art. 290 do CPC.