TJBA - 8021813-92.2024.8.05.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto DECISÃO 8021813-92.2024.8.05.0000 Agravo De Instrumento Jurisdição: Tribunal De Justiça Agravante: Municipio De Itapebi Agravado: Nazarete Nunes Menezes Advogado: Breno Bonella Scaramussa (OAB:ES12558-A) Advogado: Julia Oliveira Amorim (OAB:BA76001-A) Advogado: Marlem Rosa Pereira Filho (OAB:BA35259-A) Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL PROCESSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 8021813-92.2024.8.05.0000 ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ITAPEBI ADVOGADO: AGRAVADA: NAZARETE NUNES MENEZES ADVOGADOS: BRENO BONELLA SCARAMUSSA, JÚLIA OLIVEIRA AMORIM, MARLEM ROSA PEREIRA FILHO DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto pelo MUNICÍPIO DE ITAPEBI, contra a decisão prolatada pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Eunápolis, nos autos do Mandado de Segurança n.º 8000649-28.2024.8.05.0079, impetrado por NAZARETE NUNES MENEZES contra JUAREZ DA SILVA OLIVEIRA, Prefeito do Município de Itapebi, que deferiu o pedido liminar, nos seguintes termos: […] Com efeito, o Estatuto do Magistério Público, Lei Municipal n. 549/2009, assegura aos docentes e servidores de suporte pedagógico a faculdade de alteração do regime de 20 para o de 40 horas, estipulando expressamente que “ o vencimento dos docentes e dos servidores que exerçam atividade de suporte técnico pedagógico direto à docência submetidos ao regime de 40 (quarenta) horas semanais será o dobro do valor atribuído, no mesmo cargo, ao regime de 20 (vinte) horas semanais, incidindo sobre o vencimento de 40 (quarenta) horas semanais os percentuais referentes a benefícios ou vantagens a que façam jus, enquanto permanecerem nesse regime” (art. 34, § 5°). […] O próprio município impetrado, a partir do Processo Administrativo nº 002/2022, alterou o regime da parte demandante de 20 para 40h, mas está a incidir os percentuais referentes a benefícios e vantagens apenas sobre 20 e não sobre 40h, o que se revela, a princípio, indevido. […] Por tudo quanto o exposto, concedo liminarmente a segurança para determinar à autoridade coatora que adote, no prazo de 15 dias úteis, todas as providências administrativas necessárias que garantam à parte demandante que os percentuais referentes a benefícios e vantagens a que faça jus incidam sobre o vencimento relativo ao regime de 40 horas semanais, que deve ser o dobro do vencimento previsto para os servidores de regime de 20 horas semanais. […] (id. 431832742 – Pje 1º Grau).

Irresignado, o MUNICÍPIO DE ITAPEBI interpôs o presente Agravo de Instrumento, sustentando, preliminarmente, a inépcia da exordial, considerando que a Impetrante deixou de indicar a pessoa jurídica que a suposta autoridade coatora integra.

Asseverou ser vedada a concessão de medida liminar que tenha por objeto a concessão de vantagens remuneratórias, consoante estatuído pelo art. 7º, § 2º, da Lei nº. 12.019/2009.

Salientou inexistir ilegalidade ou abuso de poder, porquanto se limitou a dar cumprimento ao art. 82 da Lei Municipal nº. 548/2009.

Aduziu que o Magistrado primevo fundamentou sua decisão em dispositivo legal que versa sobre a situação de extensão temporária, portanto inaplicável ao caso sob comento.

Argumentou que a ação mandamental não é a medida adequada para o pedido de extensão de carga horária.

Defendeu inexistir outro meio de provimento em cargo público a não ser o concurso de provas e títulos, ex vi art. 37, II, da Constituição Federal.

Frisou a diferença entre a extensão de carga horária definitiva, conforme o art. 82 da Lei Municipal nº. 548/2009, e da extensão de carga horária temporária, prevista pelo art. 34, §5º da Lei Municipal nº. 549/2009, essa limitada à existência de necessidade passageira.

Arguiu a inconstitucionalidade do art. 82 da Lei Municipal nº. 548/2009, por violar a regra do concurso público.

Ressaltou a presença de periculum in mora, “evidenciado pela prejudicialidade no desempenho dos servidores e das finanças do Município”.

Concluiu, pugnando pela concessão de efeito suspensivo, e, no mérito, buscou o provimento do inconformismo (id. 59605477).

Acostou os documentos de ids. 59605478-59605507. É o relatório.

Decido.

Exsurgem, do caderno processual, a tempestividade da insurgência, além do atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecida.

Inicialmente, descabido enfrentar a preliminar de inépcia da inicial, nesse momento processual, sob pena de supressão de instância.

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto sob a égide da predita Lei nº 13.105/15, cujas disposições regulamentam, especificamente, os casos de utilização desta modalidade recursal: Art. 1.015.

Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: […] I – tutelas provisórias; Prima facie, é cabível a concessão de tutelas de urgência contra Ente Público, consoante fundamentado pelo Julgador primevo, pois o STF, no julgamento da ADI n. 4296/DF, declarou a inconstitucionalidade do art. 7º, §2º, da Lei do Mandado de Segurança, in verbis: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ARTS. 1º, §2º, 7º, III E §2º, 22, §2º, 23 E 25, DA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (LEI 12.016/2009).

ALEGADAS LIMITAÇÕES À UTILIZAÇÃO DESSA AÇÃO CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DE DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS.

SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 2º E 5º, XXXV E LXIX, DA CONSTITUIÇÃO.

NÃO CABIMENTO DO “WRIT” CONTRA ATOS DE GESTÃO COMERCIAL DE ENTES PÚBLICOS, PRATICADOS NA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA, ANTE A SUA NATUREZA ESSENCIALMENTE PRIVADA.

EXCEPCIONALIDADE QUE DECORRE DO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL.

POSSIBILIDADE DE O JUIZ EXIGIR CONTRACAUTELA PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR.

MERA FACULDADE INERENTE AO PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO.

INOCORRÊNCIA, QUANTO A ESSE ASPECTO, DE LIMITAÇÃO AO JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA.

CONSTITUCIONALIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO DIREITO DE IMPETRAÇÃO E DA PREVISÃO DE INVIABILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM RELAÇÃO A DETERMINADOS OBJETOS.

CONDICIONAMENTO DO PROVIMENTO CAUTELAR, NO ÂMBITO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, À PRÉVIA OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA.

IMPOSSIBILIDADE DE A LEI CRIAR ÓBICES OU VEDAÇÕES ABSOLUTAS AO EXERCÍCIO DO PODER GERAL DE CAUTELA.

EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.

CAUTELARIDADE ÍNSITA À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

RESTRIÇÃO À PRÓPRIA EFICÁCIA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL.

PREVISÕES LEGAIS EIVADAS DE INCONSTITUCIONALIDADE.

PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1.

O mandado de segurança é cabível apenas contra atos praticados no desempenho de atribuições do Poder Público, consoante expressamente estabelece o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal.

Atos de gestão puramente comercial desempenhados por entes públicos na exploração de atividade econômica se destinam à satisfação de seus interesses privados, submetendo-os a regime jurídico próprio das empresas privadas. 2.

No exercício do poder geral de cautela, tem o juiz a faculdade de exigir contracautela para o deferimento de medida liminar, quando verificada a real necessidade da garantia em juízo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Razoabilidade da medida que não obsta o juízo de cognição sumária do magistrado. 3.

Jurisprudência pacífica da CORTE no sentido da constitucionalidade de lei que fixa prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança (Súmula 632/STF) e que estabelece o não cabimento de condenação em honorários de sucumbência (Súmula 512/STF). 4.

A cautelaridade do mandado de segurança é ínsita à proteção constitucional ao direito líquido e certo e encontra assento na própria Constituição Federal.

Em vista disso, não será possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental, sob pena de violação à garantia de pleno acesso à jurisdição e à própria defesa do direito líquido e certo protegida pela Constituição.

Proibições legais que representam óbices absolutos ao poder geral de cautela. 5.

Ação julgada parcialmente procedente, apenas para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 7º, §2º, e 22º, §2º, da Lei 12.016/2009, reconhecendo-se a constitucionalidade dos arts. 1º, § 2º; 7º, III; 23 e 25 dessa mesma lei. (ADI 4296, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 08-10-2021 PUBLIC 11-10-2021).

O referido posicionamento enfrentou a possibilidade de concessão de medida liminar, na via mandamental, procedimento que rege a presente demanda, de modo que é concebível em ação mandamental, ainda que verse sobre “[…] a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

Assim, viável o deferimento da tutela de urgência requerida.

No mérito, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela Agravada, objetivando a alteração do seu regime de trabalho, de 20 para 40 horas, com base no Processo Administrativo nº. 002/2022 e na Recomendação efetuada pelo Ministério Público, nos autos do Inquérito Civil Público nº. 647.9.77278-17.

In casu, registre-se, conforme destacado pelo Julgador a quo, que a Municipalidade providenciou, administrativamente, a alteração do regime da Impetrante, com base no art. 82 da Lei Municipal nº 548/2009, consoante requerido na exordial (id. 437786567 – Pje 1º Grau), tendo, contudo, aparentemente, criado um nova matrícula, consoante se verifica das duas folhas de pagamento acostadas (ids. 431769444 e 431769445).

Nesses termos, fundamentou o Juiz primevo: Prima facie, parece bastante relevante o fundamento da impetração ante a forma que a prefeitura usou para aumentar a jornada da parte impetrante de 20h para 40h semanais: em vez de aumentar a jornada na matrícula funcional e no contracheque, o que garantia que os percentuais relativos às vantagens do cargo (gratificações, horas extras, décimo terceiro, etc) incidissem sobre o vencimento básico de 40h, abriu uma nova matrícula, como se o aumento da jornada fosse um novo vínculo, oriundo de um novo ato jurídico (concurso), de modo que as vantagens incidam tão somente sobre o vínculo antigo, cuja remuneração básica é menor. […] O próprio município impetrado, a partir do Processo Administrativo nº 002/2022, alterou o regime da parte demandante de 20 para 40h, mas está a incidir os percentuais referentes a benefícios e vantagens apenas sobre 20 e não sobre 40h, o que se revela, a princípio, indevido.

Por outro lado, o flagrante decesso remuneratório da parte demandante e a natureza alimentar da remuneração indicam que a concessão da segurança ao final poderá causar danos irreparáveis aos filiados do impetrante.

O Plano de Carreira, Cargos e Funções Públicas e Remuneração dos Servidores do Magistério do Município de Itapebi (Lei Municipal nº 548/2009) dispõe sobre a possibilidade de alteração da jornada de trabalho de Professores, in verbis: Art. 82.

Os Professores e Coordenadores Pedagógicos da Carreira do Magistério submetidos à Jornada de 20 (vinte) horas poderão alterar a jornada de trabalho para 40 (quarenta) horas a qualquer tempo, na dependência de vaga real e observados os critérios de assiduidade, antiguidade e dedicação exclusiva ao Magistério Público Municipal.

Além disso, a Lei Municipal nº 549/2009 (Estatuto do Magistério dos Servidores Públicos Itapebi) estabelece em seu art. 34, § 5º: Art. 34 – Os servidores que exerçam atividades de docência e de suporte técnico pedagógico direto à docência, integrantes do quadro do Magistério Público Municipal da Educação Infantil e Ensino Fundamental submeter-se-ão a um dos seguintes Regime de Trabalho: I – regime de Tempo Integral, com 40 (quarenta) horas semanais II – regime de Tempo Parcial, com 20 (vinte) horas semanais. […] § 5° - O vencimento dos docentes e dos servidores que exerçam atividade de suporte técnico pedagógico direto à docência submetidos ao regime de 40 (quarenta) horas semanais será o dobro do valor atribuído, no mesmo cargo, ao regime de 20 (vinte) horas semanais, incidindo sobre o vencimento de 40 (quarenta) horas semanais os percentuais referentes a benefícios ou vantagens a que façam jus, enquanto permanecerem nesse regime.

Registre-se que, em situações análogas, esta Corte se manifestou favoravelmente aos impetrantes, a exemplo dos Agravos de Instrumento nos 8016917-06.2024.8.05.0000, 8017046-11.2024.8.05.0000, 8016922-28.2024.8.05.0000, 8016925-80.2024.8.05.0000 e 8016977-76.2024.8.05.0000.

Assim, por ora, devida a manutenção do pronunciamento vergastado, porquanto, em que pese ter modificado de fato a jornada da Agravada, o Recorrente deixou de modificar sua matrícula, o que lhe acarretou prejuízos financeiros.

Ademais, impossível reconhecer a inconstitucionalidade do art. 82 da Lei Municipal nº. 548/2009, em sede de cognição sumária, devendo a questão ser enfrentada quando do julgamento da ação mandamental.

Por derradeiro, o perigo de dano milita em favor da Impetrante, considerando que a concessão da liminar implica pagamento de verba alimentar e se trata de medida reversível.

Ex positis, NÃO CONCEDO O EFEITO SUSPENSIVO pleiteado, preservando a decisão em todos seus termos.

Intime-se a Recorrida, para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, consoante o disposto no art. 1.019, II, do vigente CPC.

Ato contínuo, vista à Douta Procuradoria de Justiça.

Após, retornem os autos conclusos.

P.I.C.

Salvador, 02 de abril de 2024.

Des.

Lidivaldo Reaiche Relator