TJBA - 8000044-92.2021.8.05.0239

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS SÃO SEBASTIÃO DO PASSÉ INTIMAÇÃO 8000044-92.2021.8.05.0239 Procedimento Do Juizado Especial Cível Jurisdição: São Sebastião Do Passé Reu: Central Nacional Unimed - Cooperativa Central Advogado: Antonio Eduardo Goncalves De Rueda (OAB:PE16983) Autor: Rejane Dias Macedo De Menezes Advogado: Valter Giovane Vieira Lima Ramos Melo (OAB:BA58663) Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS SÃO SEBASTIÃO DO PASSÉ Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL n. 8000044-92.2021.8.05.0239 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS SÃO SEBASTIÃO DO PASSÉ AUTOR: REJANE DIAS MACEDO DE MENEZES Advogado(s): VALTER GIOVANE VIEIRA LIMA RAMOS MELO (OAB:BA58663) REU: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL Advogado(s): ANTONIO EDUARDO GONCALVES DE RUEDA registrado(a) civilmente como ANTONIO EDUARDO GONCALVES DE RUEDA (OAB:PE16983) SENTENÇA REJANE DIAS MACEDO DE MENEZES, devidamente qualificada nos autos, propôs a presente ação ordinária por meio da qual a autora informa ser beneficiária do plano de saúde da acionada e foi diagnóstica com carcinoma ductal invasivo de mama (câncer).

Por essa razão, o seu médico assistente prescreveu tratamento com os medicamentos indicados na inicial, porém não houve autorização da acionada para o medicamento Ibrance 125 mg.

Assim, requereu, inclusive com pedido liminar, o fornecimento do medicamento Ibrance 125 mg.

Ao final, requereu a confirmação da tutela antecipada e indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Liminar deferida no ID 90712036, decisão por meio da qual também foi concedido o benefício da assistência judiciária gratuita e determinada a inversão do ônus da prova.

Citada, a acionada apresentou a petição de ID 92900378 e o documento de ID 92900391, por meio dos quais informou o cumprimento da liminar com a realização da compra do medicamento, para duração de 3 (três) meses, e indicação de que seria enviado à residência da autora.

Na contestação no ID 93740266, a acionada aduziu que o medicamento Ibrance 125 mg não faz parte do Rol de Procedimentos (RN 428/2017) da Agência Nacional de Saúde (ANS).

Assim, ao se analisar o pedido, a equipe de auditoria médica da acionada negou o medicamento, com a alegação de que não fazia parte da Diretriz de Utilização nº 64 da ANS.

Afirma , ainda, que o medicamento solicitado não faz parte da cobertura contratual, nem está previsto no ROL da ANS.

Réplica no ID 100291865.

Intimadas para se manifestar sobre a produção de provas e julgamento antecipado da lide, a parte autora se manifestou na petição de ID 116731458 na qual informou não ter interesse em negociar e que não pretendia produzir outras provas, pugnando pelo julgamento da lide.

Por sua vez, na petição de ID 118630588, a acionada requereu a realização de perícia médica judicial “com o fito de apurar se o método requerido nos autos é o mais adequado ao autor, bem como se houve evolução ou melhora que justifique a concessão do tratamento.” É o necessário a relatar.

DECIDO.

Inicialmente, verifico existir questão processual pendente de análise consubstanciada no pedido de prova pericial pela parte ré (ID 118630588), o qual rechaço de plano.

O juízo de necessidade da prova é exercido na forma prevista no art. 370 do CPC, que determina caber ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Esse juízo de necessidade é orientado, ainda, pela regra contida no art. 370, parágrafo único, do CPC: “O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

Outrossim, convém reforçar que vigora no ordenamento jurídico pátrio o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 71 do Código de Processo Civil), segundo o qual compete a este último decidir sobre a necessidade, ou não, de dilação probatória, haja vista ser ele o destinatário final das provas produzidas.

Portanto, uma vez convencido de que o processo já se encontra maduro para julgamento à luz do acervo probatório constante nos autos, o magistrado pode dispensar a produção daquelas provas que entende por inúteis ou protelatórias e, ato contínuo, julgar a causa no estado em que ela se encontra, sem que isso implique em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

No caso dos autos, é desnecessária a realização de prova pericial para avaliar a pertinência da adequação do tratamento médico indicado à autora e para verificar se houve evolução ou melhora que justifique a concessão do tratamento, porquanto cabe ao médico assistente a definição do tratamento que melhor se adeque ao seu paciente.

Assim, atento ao que consta dos autos, PASSO AO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO, na forma do art. 355, inciso I, do CPC.

No caso dos autos devem ser observados os princípios da função social do contrato e da boa-fé contratual, previstos nos arts. 421 e 422 do Código Civil, à luz das obrigações contratadas.

Afinal, “Quando houver previsão contratual de cobertura da doença e respectiva prescrição médica do meio para o restabelecimento da saúde, independente da incidência das normas consumeristas, é dever da operadora de plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao usuário” (STJ, REsp n. 1.639.018 SC).

No mesmo sentido, o TJBA tem posição consolidada de que “a restrição dos tratamentos e procedimentos indicados por profissionais especializados não coaduna com a finalidade dos planos, sejam de autogestão ou não, que é proporcionar a cobertura e atendimento mais adequado aos usuários, dos quais não se pode cobrar conhecimento médico para poder discernir sobre tais procedimentos, sendo legítima,

por outro lado, a expectativa de que terão a contraprestação que se espera de um plano de saúde” (TJ-BA - APL: 05600710520148050001, Relator: Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 09/04/2019).

O Código de Defesa do Consumidor, a seu turno, preconiza, de igual modo, que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC).

E, de igual modo, o CDC elenca como sendo nulas de pleno direito e abusivas as cláusulas contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade” (art. 51, IV, do CDC).

Nesse sentido, havendo expressa recomendação médica de medicamentos devidamente registrados na ANVISA, como no caso em julgamento, cabe à operadora de saúde observar a recomendação médica, sendo abusiva a negativa de cobertura com alegação do medicamento não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

Oportuno registrar que, no curso do processo, iniciado em 16 de janeiro de 2021, prevalecia o entendimento jurisprudencial de que o rol na ANS era meramente exemplificativo, inclusive no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, como o julgado abaixo indica.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 0501231-17.2018.8.05.0080 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: GILBERTO MOREIRA DOS SANTOS e outros Advogado(s): HENRIQUE GONCALVES TRINDADE FILHO, ROMULO GUIMARAES BRITO APELADO: UNIMED DE FEIRA DE SANTANA COOP DE TRABALHO MEDICO e outros Advogado(s):HENRIQUE GONCALVES TRINDADE FILHO, ROMULO GUIMARAES BRITO ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO À SAÚDE.

NEGATIVA DE TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO DO AUTOR.

ALEGAÇÃO DA NÃO OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA.

APLICAÇÃO DO CDC.

ABUSIVIDADE CARACTERIZADA.

TRATAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS.

IMPOSSIBILIDADE.

CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.

CONDUTA ILEGAL.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM 10.000,00 (dez mil reais).

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

A saúde foi erigida pela Constituição Federal à categoria de direito fundamental, consoante previsto no art. 6º.

Sendo a saúde - objeto dos contratos de plano de saúde - bem de suma importância, elevado pela Constituição da República à condição de direito fundamental do ser humano, possuem as administradoras o dever redobrado de agir com boa-fé, tanto na elaboração, quanto na celebração do pacto e na execução do contrato.

Numa análise dos autos, percebe-se que a situação delineada demonstra uma inobservância da função social do contrato (art. 421 do Código Civil de 2002) por parte do apelante, já que, malgrado envolver o caso questão de alta relevância, onde estava em jogo a vida, a saúde e a própria dignidade da pessoa humana, não houve uma preocupação devida em atender o beneficiário do Plano.

Cumpre ressaltar, ainda, que os contratos de plano de saúde atraem a incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor, como bem explicita a súmula 608 do STJ.

Assim sendo, importante sopesar a exclusão ou restrição de tratamentos médicos essenciais pelas disposições contratuais à luz do artigo 51, I e IV, § 1º do CDC.

Deste modo, dada a essencialidade do direito à saúde como provedor da dignidade da pessoa humana, bem como a regência dos contratos de plano de saúde pelo Código de Defesa do Consumidor, ilegítima a pretensão do recorrente de negativa de cobertura do tratamento prescrito pelo médico que assiste o autor.

Melhor razão não assiste ao argumento de dispensa da cobertura do tratamento em virtude de inexistência de previsão no rol de procedimentos da ANS.

Nesse particular, a jurisprudência do STJ segue no sentido de reconhecer o caráter exemplificativo do rol de procedimentos da ANS.

Como pode-se aferir, há nos casos como o dos autos uma prevalência das normas de proteção ao consumidor.

Ademais, exsurge a necessidade de deferência à prescrição do médico que acompanha e conhece as particularidades do quadro clínico do paciente, sendo o único capaz de apontar o melhor tratamento.

Assim, deve ser reputada abusiva a cláusula contratual que exclui ou restringe tratamento essencial à preservação da vida e saúde do beneficiário do plano de saúde.

De igual modo, a ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS não pode ser causa automática de negativa de cobertura de tratamento médico regularmente prescrito, uma vez considerado seu caráter meramente exemplificativo.

O caso subjacente aos autos demanda compensação por danos morais.

Inegável que a recusa do plano de saúde em autorizar a realização de tratamento indispensável para garantir a melhor qualidade de vida do paciente ou o não agravamento de sua moléstia implica substancial aflição e angústia.

Ademais, deve-se considerar que a situação de vulnerabilidade pelos efeitos da doença enfrentada pelo beneficiário do plano de saúde termina por ser potencializada pela negativa da operadora em disponibilizar o tratamento médico necessário.

Nestas circunstâncias, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, e levando-se em consideração as características do caso concreto, tem-se por adequada e justa a fixação do valor de R$ 10.000,00 (seis mil reais) a título de indenização por dano moral, pois essa quantia se mostra proporcional entre o ato lesivo e o dano moral sofrido, e não importa em enriquecimento sem causa do autor nem se revela insignificante o suficiente para passar despercebido da ofensora, afetando, de forma moderada, o seu patrimônio financeiro.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0501231-17.2018.8.05.0080 em que são apelantes GILBERTO MOREIRA DOS SANTOS e UNIMED DE FEIRA DE SANTANA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta por GILBERTO MOREIRA DOS SANTOS e NEGAR PROVIMENTO à apelação manejada pela UNIMED DE FEIRA DE SANTANA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, nos termos do voto do Relator.

Salvador. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0501231-17.2018.8.05.0080,Relator(a): MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR,Publicado em: 12/02/2021) (Grifos acrescidos) Posteriormente, foi firmado entendimento no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do EREsp 1.886.929/SP e do EREsp 1.889.704/SP, no sentido de que o rol da ANS era taxativo, porém com admissão de exceções para realização de tratamentos não previstos nas hipóteses elencadas no entendimento jurisprudencial.

O entendimento firmado pelo STJ, em seguida, foi superado pela Lei nº 14.454/2022, alterou o art. 10 da Lei nº 9.656/98, incluindo os §§12 e 13, que preveem o caráter exemplificativo do rol da ANS, conforme a seguir transcritos.

Lei nº 9.656/98 alterada pela Lei nº 14.454/2022 Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 12.

O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Destarte, existindo registro sanitário na ANVISA (conforme consulta: https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/q/?nomeProduto=IBRANCE) e comprovação da eficácia do fármaco para tratamento de pessoas diagnosticadas com carcinoma ductal invasivo de mama (câncer) (conforme consulta: http://antigo-conitec.saude.gov.br/images/Consultas/Dossie/2021/20210909_Dossie_palbociclibe_CA_mama_2_linha.pdf), o plano de saúde deve ser compelido a custear o medicamento prescrito pelo médico assistente da paciente, sobretudo por não caber ao plano de saúde decidir qual o procedimento médico mais adequado a ser propiciado ao seu usuário.

Outrossim, no que toca ao pedido de indenização por danos morais, havendo expressa indicação médica para o início do protocolo com utilização dos medicamentos indicados acima, a negativa de fornecimento, em cotejo com a urgência do caso, é abusiva e fere a finalidade essencial do contrato de plano de saúde.

Considero, assim, existir ato ilícito (art. 186 do CC), que violou direito fundamental e serviço relativo a bem indisponível, o dano, consistente na demora para o início do tratamento, e o nexo causal entre a conduta ilícita e o dano.

O pedido de indenização por danos morais, assim, merece parcial acolhimento, tendo em vista a má prestação dos serviços da acionada, que implicou em desassossego, contrariedades e profundos aborrecimentos, em especial pela exposição acentuada da saúde da paciente a riscos.

Inexistem critérios legais para se fixar o valor da indenização pelos danos morais.

Portanto, e segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, deve o magistrado considerar que a quantia a ser paga tem que representar, para quem a recebe, uma compensação pelo vexame e humilhação sofridos.

Ao mesmo tempo, deve se constituir em uma sanção ao violador, desestimulando-o a repetir a conduta ilícita.

Não se pode olvidar, entretanto, as condições sociais das partes, nem se permitir que a indenização percebida se transforme em um enriquecimento ilícito.

Analisando estas circunstâncias, mormente as condições sociais das partes, verifica-se que a quantia não pode ser tão diminuta ao ponto de se tornar inexpressiva para a requerida, fazendo com que valha a pena repetir a conduta e continue lesando outros consumidores.

Destarte, arbitro a verba indenizatória, por danos morais, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da parte autora, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC para: a) condenar a acionada fornecer o medicamento IBRANCE 125mg, na forma prescrita pelo médico, nas quantidades e frequências necessárias à continuidade e eficácia do tratamento, confirmando integralmente a liminar; b) condenar a ré a pagar, a título de indenização por danos morais, a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais), corrigida monetariamente pelo INPC, desde a data desta sentença (Súmula 362 do STJ), além de juros de mora de 1%, ao mês, desde a data da citação (art. 405 do CC).

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e aos honorários sucumbenciais, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §2º, do CPC).

Deixo de condenar a parte autora em honorários/custas, haja vista que decaiu em parcela mínima do pedido (valor do dano moral), a teor do art. 86, parágrafo único, do CPC.

Caso a acionada não efetue o pagamento no prazo de 15 (quinze) dias contados do trânsito em julgado, deverá ser acrescida multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme dispõe o §1º do art. 523 do CPC.

Havendo recurso tempestivo e acompanhado das custas devidas, intime-se a outra parte para contrarrazões no prazo legal.

Após, remetam-se os autos para a segunda instância do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Publique-se.

Registre-se.

Cumpra-se.

Intime-se.

SÃO SEBASTIÃO DO PASSÉ/BA, 06 de julho de 2023.

GILMAR FRANÇA SANTOS JUIZ SUBSTITUTO (Designado conforme o Decreto Judiciário nº 439, de 31 de maio de 2023, publicado no DJE de 01/06/2023)