TJBA - 8000150-50.2018.8.05.0048

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CAPELA DE ALTO ALEGRE INTIMAÇÃO 8000150-50.2018.8.05.0048 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Capela Do Alto Alegre Autor: Fabiola Andrade Da Silva Porto Advogado: Barbara Belmira De Souza Santos (OAB:BA42621) Advogado: Francisco De Assis Carvalho Junior (OAB:PE35872) Autor: Fabricia Silva Santos Advogado: Francisco De Assis Carvalho Junior (OAB:PE35872) Advogado: Barbara Belmira De Souza Santos (OAB:BA42621) Autor: Jose Pedro Oliveira De Araujo Neto Advogado: Barbara Belmira De Souza Santos (OAB:BA42621) Advogado: Francisco De Assis Carvalho Junior (OAB:PE35872) Autor: Kaliane Santana Da Silva Advogado: Francisco De Assis Carvalho Junior (OAB:PE35872) Advogado: Barbara Belmira De Souza Santos (OAB:BA42621) Autor: Luiza Thaina Matos Peixoto Lima Advogado: Francisco De Assis Carvalho Junior (OAB:PE35872) Advogado: Barbara Belmira De Souza Santos (OAB:BA42621) Autor: Maria Cirlene Da Silva Matos Advogado: Francisco De Assis Carvalho Junior (OAB:PE35872) Advogado: Barbara Belmira De Souza Santos (OAB:BA42621) Autor: Maria Cledinalva Matos Da Silva Advogado: Francisco De Assis Carvalho Junior (OAB:PE35872) Advogado: Barbara Belmira De Souza Santos (OAB:BA42621) Autor: Maria Elenildes Evangelho De Jesus Advogado: Francisco De Assis Carvalho Junior (OAB:PE35872) Advogado: Barbara Belmira De Souza Santos (OAB:BA42621) Autor: Sandra Oliveira De Lima Advogado: Barbara Belmira De Souza Santos (OAB:BA42621) Advogado: Francisco De Assis Carvalho Junior (OAB:PE35872) Reu: Municipio De Nova Fatima Advogado: Francisco Tadeu Carneiro Filho (OAB:BA19796) Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CAPELA DE ALTO ALEGRE Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000150-50.2018.8.05.0048 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CAPELA DE ALTO ALEGRE AUTOR: FABIOLA ANDRADE DA SILVA PORTO e outros (8) Advogado(s): FRANCISCO DE ASSIS CARVALHO JUNIOR (OAB:PE35872), BARBARA BELMIRA DE SOUZA SANTOS (OAB:BA42621) REU: MUNICIPIO DE NOVA FATIMA Advogado(s): FRANCISCO TADEU CARNEIRO FILHO registrado(a) civilmente como FRANCISCO TADEU CARNEIRO FILHO (OAB:BA19796) SENTENÇA Vistos etc.

FABIOLA ANDRADE DA SILVA PORTO, FABRÍCIA SILVA SANTOS, JOSÉ PEDRO OLIVEIRA DE ARAUJO NETO, KALIANE SANTANA DA SILVA LIMA, LUIZA THAINA MATOS PEIXOTO LIMA, MARIA CIRLENE DA SILVA MATOS, MARIA CLEDINALVA MATOS DA SILVA SANTOS, MARIA ELENILDES EVANGELHO DE JESUS, SANDRA OLIVEIRA DE LIMA¸ todos qualificado nos autos, propuseram Reclamação Trabalhista em face do MUNICÍPIO DE NOVA FÁTIMA, igualmente qualificado, na qual pugnam pelo recebimento de verbas rescisórias relacionadas aos serviços prestados ao requerido.

Os autores relatam que foram contratados temporariamente para prestarem serviço de professores e coordenadores de ensino na prefeitura municipal de Nova Fátima-BA, no período de janeiro de 2013 até dezembro de 2016.

Contudo, ao término do contrato, não perceberam: o salário correspondente ao mês de dezembro de 2016; férias e 13º salário dos anos trabalhados; diferença salarial entre o percebido pelos requerentes e o piso nacional do magistério; valor referente ao rateio de valores remanescentes da conta do FUNDEB e, ainda, alegam que não receberam seus depósitos de FGTS.

Juntaram documentos.

O requerido ofereceu contestação sustentando, preliminarmente, a incompetência da Justiça Comum, a ocorrência de prescrição quinquenal e litispendência bem como impugnou o pedido de gratuidade judiciária.

No mérito, a nulidade do contrato, pois os autores teriam sido contratados sem concurso público, ofendendo o disposto no art. 37, II e § 2º, da CF.

Asseverou a inexistência de trabalho nos meses vindicados e a inaplicabilidade do piso salarial do professor criado pela Lei Federal 11.738/2008 (FUNDEB).

Juntou documentos.

Apresentada réplica à contestação.

Vieram os autos conclusos. É o relatório do necessário.

Fundamento e Decido.

Inicialmente, decreto a revelia do réu vez que não apresentou contestação no prazo fixado em lei, consoante certidão amealhada aos autos.

Contudo, não cabe a aplicação dos efeitos materiais da revelia, pois, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica à Fazenda Pública tal efeito, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, quando se tratar de direitos considerados indisponíveis, como no presente caso (STJ. 4ª Turma.

REsp 1084745-MG, Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, julgado em 6/11/2012).

Ainda, entendo que o feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I do CPC, pois a matéria fática pode ser comprovada mediante a apresentação de documentos, o que já foi feito.

Ademais, eventual prova oral pleiteada não se faz idônea à comprovação (ou não) dos pleitos demandados, ante a necessidade da inicial produção de prova material contemporânea aos fatos.

Lembre-se que, ao(à) juiz(a), enquanto destinatário(a) da prova, cabe determinar a realização das provas necessárias ao deslinde da controvérsia, podendo, inclusive, indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias, consoante dispõe o artigo 370 do Código de Processo Civil/15.

Neste sentido, tem decidido os Tribunais do país: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.

INSURGÊNCIA DOS DEMANDADOS. 1.

Não se constata a alegada violação aos artigos 489 e 1.022, do CPC/15, porquanto todos os argumentos expostos pela parte, na petição dos embargos de declaração, foram apreciados, com fundamentação clara, coerente e suficiente. 2.

Cabe ao juiz, como destinatário da prova, indeferir as que entender impertinentes, sem que tal implique cerceamento de defesa.

Rever as conclusões do órgão julgador quanto à suficiência das provas apresentadas demanda o reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7 do STJ. 3.

A modificação das conclusões das instâncias ordinárias, demandaria necessariamente, o reexame de fatos e provas e a interpretação das cláusulas contratuais, o que não é permitido nesta instância especial, nos termos das Súmulas 5 e 7 do STJ. 4.

A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou o entendimento de que, "a falta de realização de audiência de conciliação não é causa de nulidade do processo" (AgInt no AREsp 1406270/SP, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 26/02/2020). 5.

Outrossim, de acordo com orientação desta Corte, "a regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015)" (AgInt no AREsp 1302878/RS, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 03/10/2019). 6.

Por sim, é assente no Superior Tribunal de Justiça, "os honorários na reconvenção são independentes daqueles fixados na ação principal, independentes, inclusive, do resultado e da sucumbência desta.

Precedentes." (AgInt no AREsp 1109022/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 02/05/2019)" (AgInt nos EDcl no REsp 1850435/MG, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021). 7.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1746147/DF, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021).

Por tais motivos, resta indeferido eventual pleito de produção de prova oral, pois, pois, meramente protelatória e desnecessária.

Preliminares: a) Sustenta o réu ser absolutamente incompetente a presente Justiça para conhecer e julgar o feito.

Contudo, não prevalece tal alegação vez que o entendimento sedimentado pelos Tribunais é pela competência da Justiça Comum para julgamento das causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, ainda que decorrente de contrato nulo.

Cito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

COBRANÇA.

SERVIDOR.

CONTRATO NULO.

FGTS.

COMPETÊNCIA.

JUSTIÇA COMUM.

PAGAMENTO.

IMPERIOSIDADE.

FÉRIAS.

LICENÇA-PRÊMIO.

PRESCRIÇÃO.

SENTENÇA REFORMA PARCIAL.

I – A competência para julgamento das causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, ainda que decorrente de contrato nulo, é da Justiça Comum.

II – O servidor municipal contratado sem prévio concurso público, apesar da nulidade de tal contratação, faz jus à percepção da contraprestação pelos serviços prestados ao Poder Público local.

III – O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento segundo o qual, a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público gera para o trabalhador, o direito ao recebimento dos valores relativos aos valores do FGTS.

IV – Evidenciada a irregularidade na contratação e a competência da Justiça para apreciar o pleito, imperioso o pagamento do FGTS à Recorrente, razão da modificação da sentença neste item.

V – O direito a percepção de férias e licença-prêmio não gozadas prescreve em cinco anos, conforme dispõe o art. 1º do Decreto nº. 20.910/32, a contar da data da aposentadoria, revelando-se escorreita a sentença neste tópico.

RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJ-BA - APL: 00035078620078050105, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2020) b) Ainda, a parte ré impugnou a assistência judiciária concedida aos autores.

Todavia, cabe ao réu trazer elementos probatórios capazes de corroborarem com a afirmação de que o autor não faz jus ao benefício da assistência judiciária, consoante entendimento jurisprudencial ((STJ - AgInt no REsp: 1836136 PR 2019/0263232-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 04/04/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/04/2022).

Verifica-se que a parte ré, ao impugnar a concessão dos benefícios da assistência judiciária aos autores, não se desincumbiu do ônus da prova, haja vista que ficou restrita a seara das alegações, não apresentando elemento probatório hábil a demonstrar a suficiência de recursos dos requerentes.

Assim, rejeito a preliminar arguida. c) Quanto a alegação de litispendência, verifica-se que a autora Fabiola Andrade da Silva Porto desistiu com o prosseguimento do feito.

Ainda, os autores José Pedro Oliveira Araújo Neto, Maria Elenildes Evangelho de Jesus e Fabrícia Silva Santos informaram a desistência do pedido de FGTS com relação ao valor referente ao salário percebido por eles, permanecendo o pedido quanto a diferença entre o salário percebido e o piso salarial de magistério.

Dessa forma, diante da ausência de comprovação de má-fé, acolho e homologo desde já o pedido de desistência da ação feito por Fabiola Andrade da Silva Porto e dos demais pedidos feitos pelas partes supramencionadas e, assim, rejeito a preliminar de litispendência arguida pelo réu.

Prejudicial de mérito Sustenta o requerido a ocorrência de prescrição quinquenal.

Assiste razão, em parte, o réu.

Isto porque os autores postulam verbas referentes às competências dos meses de janeiro de 2013 até dezembro de 2016 de sorte que, ante o ajuizamento da ação em 25 de maio de 2018, estão prescritas as pretensões anteriores a 25 de maio de 2013.

Dito posto, considerando que se postulam competências das verbas anteriores a 25 de maio de 2013, pronuncio a prescrição quinquenal, nos termos do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal/88, extinguindo a pretensão no tocante ao prazo supramencionado, com a resolução do mérito, a teor do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Ante a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, somada à ausência de prejudicial ou questão processual pendente de apreciação, avanço ao exame meritório.

II.

Mérito Trata-se de ação de cobrança na qual a parte requerente busca o recebimento de quantia relativa ao salário de dezembro de 2016, férias e terço constitucional de férias referente a todo o período laborado, 13º salário, também referente a todo o período trabalhado, sustentam que não receberam seus depósitos de FGTS, bem como recebiam remuneração abaixo do piso salarial da categoria.

Os autores alegam que laboraram como professores e coordenadores de ensino para o Município no período de janeiro de 2013 até dezembro de 2016.

Conforme se observa dos documentos apresentados com a petição inicial, os requerentes efetivamente prestaram serviços para o Município no período descrito.

Ainda, o próprio requerido não nega a existência dos vínculos alegados.

Assim, diante das provas, deve ser considerado, de fato, que o tempo laborado se deu no período de janeiro de 2013 até dezembro de 2016.

O demandado disse que, em verdade, os promoventes não laboraram nos meses de novembro, dezembro e janeiro, por não ser período letivo e, assim, não possuem direito a tais verbas.

Ora, diante da natureza do serviço prestado (professor escolar e coordenador escolar), não há que se falar em inexigência de pagamento nos meses alegados pelo requerido.

Da nulidade do contrato estabelecido entre os litigantes A CF/88 instituiu o “princípio do concurso público”, segundo o qual, em regra, a pessoa somente pode ser investida em cargo ou emprego público após ser aprovada em concurso público (art. 37, II).

Porém, a própria Constituição prevê situações em que o indivíduo poderá ser admitido no serviço público mesmo sem concurso. É o caso dos servidores temporários: Art. 37: IX — a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; O dispositivo acima consiste em uma norma constitucional de eficácia limitada, dependendo, portanto, de lei para produzir todos os seus efeitos.

Assim, cada ente da Federação deverá editar a sua própria lei prevendo os casos de contratação por tempo determinado.

Pois bem.

Alegam os requerentes que os contratos em apreço foram amparados pelo permissivo constitucional da contratação temporária, visando atender a excepcional interesse público.

No entanto, os postulantes não trouxeram prova nesse sentido nos autos.

Mais, consoante asseverado pelo réu, o Município, mediante lei, apenas aprovou e autorizou tal modalidade de contratação em 2019, consoante prova dos autos.

Outrossim, o conteúdo da lei trazida pelos autores foi editado por ente diverso do requerido.

Dessa forma, a nulidade do pacto firmado entre as partes é notória, pela violação do preceito constitucional de prévia aprovação em concurso público para investidura de função ou emprego público.

No entanto, cristalizou-se entendimento jurisprudencial no qual ao contratado, a despeito da nulidade da contração (inexistência de efeitos jurídicos válidos), remanesce o direito apenas da percepção da remuneração pelos serviços prestados (no intuito de impedir o enriquecimento indevido do Poder Público contratante) e ao depósito do FGTS (em observância ao disposto no artigo 19-A da Lei n.° 8.036/90).

Neste diapasão, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar os Temas n.º 308 e n.º 191, estabeleceu teses nos seguintes termos: Tema 308/STF Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público.

Leading Case: RE 705140 Tese firmada: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Publicação acórdão: 05/11/2014.

Tema 191/STF Recolhimento de FGTS na contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público.

Leading Case: RE 596478 Tese firmada: É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço- FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.

Publicação acórdão: 25/02/2015.

Nessa senda, segundo entendimento pretoriano transcrito, ainda que reconhecida a nulidade da contratação, sobeja o direito dos contratados apenas à remuneração relacionada aos serviços prestados e ao depósito do FGTS correspondente.

No caso vertente, observa-se que os demandantes laboraram para o demandado, sem prévia aprovação em concurso público entre janeiro de 2013 até dezembro de 2016, motivo pelo qual fazem jus à percepção da contraprestação pelos serviços prestados e ao depósito do FGTS correspondente.

Sendo assim, o requerido deve ser condenado ao pagamento da quantia equivalente ao FGTS devido ao requerente, relativo aos serviços prestados, não recolhidos e/ou não pagos e ao pagamento quantia relativa ao salário de dezembro de 2016.

No tocante à incidência de juros e correção monetária sobre o valor condenatório, deve ser observada orientação esculpida nos Temas n.° 810 do STF e n.° 905 do STJ, nos quais se indica a incidência de correção monetária indexada ao IPCA-E e a aplicação de juros de mora com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n.° 9.494/97).

Diferença salarial entre o percebido pelos Requerentes e o piso nacional do magistério Postulam os requerentes o recebimento da diferença salarial entre o percebido por eles e o piso nacional do magistério.

Contudo, o art. 2º da Lei nº 11.738 /2008, é claro ao instituir o piso salarial nacional para os profissionais do Magistério Público da Educação Básica, apenas aos professores efetivos no serviço público.

Assim, considerando a nulidade da natureza da relação jurídica estabelecida entre as partes e sem mais delongas, resta rechaçada tal pretensão.

Valor referente ao rateio de valores remanescentes da conta do FUNDEB Solicitam os requerentes o recebimento do rateio dos valores remanescentes da conta do FUNDEB.

A lei nº 11.494, de 20 de junho de 2007, vigente à época do contrato de trabalho dos requerentes, definiu o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB prevendo, entre suas finalidades, a condigna remuneração dos trabalhadores da educação.

Nesses termos, a aludida lei, vigente à época em que os autores prestavam os serviços no município, em seu art. 22, inciso III, proibiu expressamente o pagamento dos valores atinentes ao rateio do FUNDEB aos profissionais que tivessem sido contratados precariamente.

Veja-se: Art. 22.

Pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos anuais totais dos Fundos serão destinados ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública.

Parágrafo único.

Para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se: I - remuneração: o total de pagamentos devidos aos profissionais do magistério da educação, em decorrência do efetivo exercício em cargo, emprego ou função, integrantes da estrutura, quadro ou tabela de servidores do Estado, Distrito Federal ou Município, conforme o caso, inclusive os encargos sociais incidentes; II - profissionais do magistério da educação: docentes, profissionais que oferecem suporte pedagógico direto ao exercício da docência: direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação educacional e coordenação pedagógica; III - efetivo exercício: atuação efetiva no desempenho das atividades de magistério previstas no inciso II deste parágrafo associada à sua regular vinculação contratual, temporária ou estatutária, com o ente governamental que o remunera, não sendo descaracterizado por eventuais afastamentos temporários previstos em lei, com ônus para o empregador, que não impliquem rompimento da relação jurídica existente.

Dessa forma, diante da nulidade do contrato estabelecido entre as partes, resta rechaçada tal pretensão autoral.

DISPOSITIVO: Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES as seguintes pretensões deduzidas na prefacial, para: A) Homologar o pedido de desistência da ação feito pela autora Fabiola Andrade da Silva Porto.

B) DECLARAR a nulidade do contrato de prestação de serviço entabulado entre as partes; e condenar o requerido ao pagamento do valor correspondente ao FGTS do período de maio/2013 a dezembro/2016 e o salário correspondente ao mês de dezembro/2016, acrescido de correção monetária pelo IPCA-E (Tema n.º 810/STF e Tema n.º 905/STJ), a contar dos respectivos vencimentos, e juros equivalentes ao índice de remuneração da caderneta de poupança (art. 1°-F da Lei 9.494/97), desde a citação, todos devidos aos requerentes: KALIANE SANTANA DA SILVA LIMA, LUIZA THAINA MATOS PEIXOTO LIMA, MARIA CIRLENE DA SILVA MATOS, MARIA CLEDINALVA MATOS DA SILVA SANTOS e SANDRA OLIVEIRA DE LIMA.

Por consequência, JULGO IMPROCEDENTES os demais pedidos autorais.

Registro que a soma devida será apurada em posterior liquidação de sentença.

Deve a Secretaria providenciar a exclusão do cadastro de Fabiola Andrade da Silva Porto do polo ativo da lide.

Mantenho os benefícios da gratuidade da justiça concedidos aos requerentes, com espeque na presunção do art. 99, § 3º do CPC.

Pelas partes serem igualmente sucumbentes, condeno-as ao pagamento proporcional, pro rata, das custas processuais.

Isentando, porém, o requerido, por se tratar de pessoa jurídica de direito público interno.

Condeno as partes, ainda, ao pagamento dos honorários sucumbenciais, cuja porcentagem será posteriormente fixada, em atenção ao disposto no art. 85, § 3º, do CPC, a serem partilhados igualmente entre os causídicos das partes, sendo vedada sua compensação (art. 85, § 14 do CPC).

Todavia, suspenso a exigibilidade das referidas verbas, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, em relação aos requerentes, por esses serem beneficiário da gratuidade da justiça.

Esgotado o prazo para interposição de recursos voluntários, em atendimento ao determinado no art. 496, I, do CPC, submeta-se o feito ao duplo grau de jurisdição (remessa necessária), com a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça.

Publique-se.

Registre-se.

Intime(m)-se.

Capela do Alto Alegre (BA), data da assinatura eletrônica.

Josélia Gomes do Carmo Juíza de Direito Assinado Digitalmente