TJBA - 8051097-79.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA ATO ORDINATÓRIO 8051097-79.2023.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Vitor Nunes Pimentel Da Silva Fraga Advogado: Rafael De Mello Paranagua (OAB:BA54536) Requerente: Alexsandro De Jesus Torquato Advogado: Rafael De Mello Paranagua (OAB:BA54536) Requerente: Rafael Reis Dos Santos Advogado: Rafael De Mello Paranagua (OAB:BA54536) Requerido: Estado Da Bahia Ato Ordinatório: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8051097-79.2023.8.05.0001 REQUERENTE: VITOR NUNES PIMENTEL DA SILVA FRAGA e outros (2) Representante(s): RAFAEL DE MELLO PARANAGUA (OAB:BA54536) REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA Representante(s): INTIMAÇÃO Prezado(a) Senhor(a), Na forma do Provimento CGJ-10/2008-GSEC, que dispõe sobre a prática dos atos processuais, sem caráter decisório, através de Atos Ordinatórios: Considerando o trânsito em julgado do feito, intimem-se as partes para que se manifestem acerca do cumprimento da obrigação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de arquivamento.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 18 de agosto de 2024. (documento juntado automaticamente pelo sistema)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8051097-79.2023.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Vitor Nunes Pimentel Da Silva Fraga Advogado: Rafael De Mello Paranagua (OAB:BA54536) Requerente: Alexsandro De Jesus Torquato Advogado: Rafael De Mello Paranagua (OAB:BA54536) Requerente: Rafael Reis Dos Santos Advogado: Rafael De Mello Paranagua (OAB:BA54536) Requerido: Estado Da Bahia Sentença: 8051097-79.2023.8.05.0001 REQUERENTE: VITOR NUNES PIMENTEL DA SILVA FRAGA e outros (2) REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA SENTENÇA-G

Vistos.

Trata-se de AÇÃO JUDICIAL em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.

Em síntese, os autores, policiais militares, afirmam que o Estado da Bahia tem adotado expediente ilícito ao promover a incidência da contribuição previdenciária (FUNPREV) sobre o valor referente a verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

Pedem, assim, a declaração da inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas remuneratórias e indenizatórias não incorporáveis à aposentadoria, a exemplo das horas extras, substituição de função, adicional noturno e terço de férias.

Sucessivamente, pedem a repetição do indébito dos valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre as referidas verbas.

Citado, o Estado da Bahia apresentou contestação.

Audiência de conciliação dispensada.

Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

DA PRELIMINAR Inicialmente, rejeita-se a impugnação ao benefício da gratuidade da justiça, na medida em que o acesso ao Juizado Especial independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, segundos os termos dos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Superada essa questão, passa-se ao mérito da causa.

DO MÉRITO Cinge-se o objeto litigioso à análise da suposta indevida incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de inatividade.

Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas.

Neste sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral1.

Neste eito, relativamente aos policiais militares, a Lei Estadual nº 14.265/2020, que criou o Sistema de Proteção Social dos Policiais Militares e Bombeiros Militares do Estado da Bahia, destacou as parcelas pecuniárias que não são objeto da contribuição previdenciária, nos termos do seu art. 12, que reproduziu a disciplina do revogado art. 72 da Lei Estadual nº 11.357/2009: Art. 12 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos segurados elencados no art. 6º desta Lei o soldo e demais vantagens remuneratórias, excetuando-se as seguintes: I - ajuda de custo; II - diárias; III - indenização de transporte; IV - auxílio-moradia; V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; VII - adicional de férias; VIII - abono de permanência; IX - salário-família; X - indenização por transporte de bagagem; XI - auxílio-acidente; XII - auxílio-fardamento.

XIII - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.

Dessa forma, afigura-se a impossibilidade de incidência da contribuição sobre o auxílio-alimentação, o adicional de férias e demais verbas de natureza indenizatória, por exemplo.

Outrossim, também devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

A Constituição Federal dispõe em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, §11: Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. […] § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: […] § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Depreende-se, portanto, de tais dispositivos, que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Desse modo, estão excluídas da incidência da contribuição previdenciária as verbas que não se incorporam aos proventos de inatividade do policial militar, como é o caso do adicional por prestação de serviço extraordinário e do adicional noturno.

Como se sabe, o adicional por prestação de serviço extraordinário, o adicional noturno e as verbas de substituição de função consistem em vantagens pecuniárias de caráter propter laborem, vale dizer, benefícios remuneratórios cujo recebimento está atrelado ao exercício efetivo de determinada atividade em condições específicas.

Assim, a percepção destas vantagens têm caráter transitório e restrito ao período em que existentes os motivos que justificam a sua percepção.

Logo, em regra, não se incorporam aos proventos de inatividade do servidor público, salvo por liberalidade do legislador.

Neste passo, deve-se ressaltar a recente revogação do art. 38 da Lei Estadual nº 11.357/2009, por meio da Lei Estadual nº 14.250/2020, que permitia a incorporação de eventuais verbas remuneratórias aos proventos de inatividade, desde que percebidas por cinco anos consecutivos ou dez interpolados, o que corrobora a exclusão do adicional por prestação de serviço extraordinário e do adicional noturno da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 593.068/SC, com repercussão geral, a seguir: Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Sendo assim, o adicional por prestação de serviço extraordinário, o adicional noturno e as verbas de substituição de função não podem sofrer a incidência de contribuição previdenciária.

Quanto ao adicional de férias ou qualquer outra verba de natureza indenizatória, da análise do ato postulatório, observa-se que os autores não se desincumbiram do ônus de provar a indevida incidência da contribuição previdenciária, razão pela qual não ficou caracterizado o fato constitutivo do direito no tocante a esta parte da demanda, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; […] Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar ao Estado da Bahia que se abstenha de efetuar o desconto de contribuição previdenciária sobre os valores, eventualmente, percebidos a título de adicional por prestação de serviço extraordinário, adicional noturno e verbas de substituição de função.

Por conseguinte, condeno o Réu ao pagamento dos valores referentes aos descontos realizados sobre tais verbas, respeitada a prescrição quinquenal e a alçada do Juizado Especial da Fazenda Pública.

Admite-se a compensação com os valores, eventualmente, pagos, extrajudicialmente/administrativamente, pelo Réu, no que se refere a estas diferenças, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.

Sobre os valores retroativos deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Convém consignar que o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Intimem-se.

Salvador, 9 de novembro de 2023 ANGELA BACELLAR BATISTA Juíza de Direito Titular Documento Assinado Eletronicamente 1BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.

Curso de Direito Administrativo: Malheiros, 2008, p. 97.