TJBA - 8060544-60.2024.8.05.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

José Soares Ferreira Aras Neto ATO ORDINATÓRIO 8060544-60.2024.8.05.0000 Agravo De Instrumento Jurisdição: Tribunal De Justiça Agravado: Genildo Sousa Da Silva Advogado: Joao Paulo Cardoso Martins (OAB:BA55009-A) Agravante: Estado Da Bahia Ato Ordinatório: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8060544-60.2024.8.05.0000 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): AGRAVADO: GENILDO SOUSA DA SILVA Advogado(s): JOAO PAULO CARDOSO MARTINS (OAB:BA55009-A) ATO ORDINATÓRIO - AGRAVO INTERNO Com fundamento no disposto no artigo 93, inciso XIV da Constituição Federal, artigo 2º e 152, VI do Código de Processo Civil de 2015, intimo o(s) agravado(a)(s) para, querendo, apresentar(em) contrarrazões ao agravo interno no prazo de 15 dias (Art. 1.021, § 2º CPC - Art. 319 Regimento Interno).

Salvador/BA, 18 de outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

José Soares Ferreira Aras Neto DECISÃO 8060544-60.2024.8.05.0000 Agravo De Instrumento Jurisdição: Tribunal De Justiça Agravado: Genildo Sousa Da Silva Advogado: Joao Paulo Cardoso Martins (OAB:BA55009-A) Agravante: Estado Da Bahia Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8060544-60.2024.8.05.0000 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): AGRAVADO: GENILDO SOUSA DA SILVA Advogado(s): JOAO PAULO CARDOSO MARTINS (OAB:BA55009-A) DECISÃO Vistos, etc.

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DA BAHIA, contra decisão proferida pelo Douto Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que nos autos da ação pelo rito comum de n° 8132233-64.2024.8.05.0001, ajuizada por GENILDO SOUZA DA SILVA, deferiu a tutela de urgência requerida, nos seguintes termos: “No caso vertente, entende esta Magistrada, estar presente a tutela de evidência, tendo em vista tese firmada em julgamento de casos repetitivos.

Do exposto, com arrimo no art. 311 do Código de Processo Civil, CONCEDO A TUTELA DE EVIDÊNCIA para determinar que o réu se abstenha de efetivar qualquer cobrança previdenciária nos vencimentos do(a) autor(a), incidente sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade e qualquer outra verba não incorporável aos proventos de aposentadoria.

Defiro o pedido de gratuidade da Justiça.” (ID 465227588 – processo referência) Em suas razões recursais (ID 70424469) o agravante historia que “se trata de pedido de não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas que a parte agravada entende como não incorporáveis nos termos do Tema 163 do STF.” Fundamenta que restam ausentes os pressupostos para concessão da tutela antecipada.

Aduz que “Ao negar provimento a questão de direito que diz respeito ao incidência de contribuição previdenciária sobre normas não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, o Juízo a quo impõe que o Estado da Bahia acate norma (ou entendimento) geral, e desconsidere a legislação local Estadual que em nada contraria os dispositivos constitucionais.” Assevera que resta impossibilitada a apuração de contribuição previdenciária de forma diversa da prevista na legislação estadual de regência.

Requer a antecipação da tutela recursal para concessão de efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento, obstando o cumprimento da decisão liminar de origem. É o relatório.

Decido.

Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade.

Com efeito, ao tratar do recurso de agravo de instrumento, o Código de Processo Civil, em seu art. 1.019, faculta ao Relator atribuir-lhe efeito suspensivo,“in verbis”: “Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, inciso III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcial, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;” No mesmo sentido, o parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil estabelece que “a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.”.

Deste modo, nos termos dos artigos 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, a atribuição de efeito suspensivo ou a antecipação da pretensão recursal exigem a demonstração da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano grave de difícil ou impossível reparação.

In casu, em juízo de cognição sumária e não exauriente, próprio do momento processual, entendo que não restaram demonstrados pelo recorrente o cumprimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da medida pleiteada.

O cerne da inconformidade em apreço reside no alegado desacerto da decisão de origem que deferiu a tutela de urgência pleiteada pela parte autora, determinando que a parte agravante “se abstenha de efetivar qualquer cobrança previdenciária nos vencimentos do(a) autor(a), incidente sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade e qualquer outra verba não incorporável aos proventos de aposentadoria.” (ID 465227588 – processo referência) Na origem, trata-se de ação pelo rito comum, interposta pelo autor, ora agravado, objetivando provimento jurisdicional que imponha ao ente federado a obrigatoriedade de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária (FUNPREV), parcelas correspondentes a verbas de caráter indenizatório e não incorporáveis aos proventos da aposentadoria, além da repetição dos valores supostamente recolhidos indevidamente.

Acerca do tema, cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinária nº 593068, em sede de repercussão geral, reconheceu, no regime próprio dos servidores públicos, a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, conforme ementa ora em destaque: “Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 4. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 5.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.” (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) O referido julgado deu origem ao tema de repercussão geral nº 163, delimitado com o seguinte teor: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’.” Na mesma direção, precedente recente da Suprema Corte, reafirmando, inclusive, a inexistência de limitação temporal quanto à data de ingresso do servidor: “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.068 (TEMA N. 163/RG).

DISTINÇÃO TEMPORAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003.

INEXISTÊNCIA. 1.

O acórdão recorrido está em conformidade com a tese firmada no Tema n. 163 da repercussão geral, segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria de servidor público tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. 2.

Não estabelecido, na tese de julgamento do Tema n. 163/RG, nenhum critério de distinção temporal que excepcione a regra criada, inexiste incompatibilidade em relação aos servidores cujo ingresso no serviço público tenha ocorrido após a Emenda Constitucional n. 41/2003. 3.

Agravo interno desprovido. (STF - RE: 1312280 RS 5000408-25.2019.4.04.7134, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 16/11/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/02/2022)” Com efeito, infere-se que existe alicerce jurídico para a pretensão de afastar a incidência de contribuição previdenciária, especialmente no tocante às vantagens temporárias não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público.

Nesse permear: “EMENTA AGRAVO.

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL.

RE 593.068/SC (TEMA 163).

RE 642.682/SP (TEMA 448).

INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 432/1985 DO ESTADO DE SÃO PAULO.

VERBA INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

POSSIBILIDADE.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Esta Suprema Corte, ao exame do RE 593.068/SC (Tema 163), concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, como, em regra, no caso do adicional de insalubridade. 2.

Quanto ao adicional de insalubridade dos policiais militares instituído pela Lei Complementar do Estado de São Paulo 432/1985, esta Suprema Corte, ao julgamento do RE 642.682/SP (Tema 448), reafirmou a sua jurisprudência no sentido da impossibilidade de extensão, como corolário da paridade, do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos cuja aposentadoria ocorreu antes da instituição de tal verba pecuniária, sem, contudo, declarar a inconstitucionalidade do art. 6º de referida Lei Complementar. 3.

Inocorrente violação das decisões proferidas pelo STF no RE 593.068/SC (Tema 163) e no RE 642.682/SP (Tema 448), porquanto mantida a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade com fundamento no art. 6º da Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo, por se tratar de verba incorporável aos proventos de aposentadoria e auferida pelos agravantes não por norma de extensão, mas sim pelo exercício, quando em atividade, de efetiva atividade insalubre.

Precedentes. 4.

Agravo conhecido e não provido. (STF - Rcl: 47231 SP 0053455-53.2021.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 11/10/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 18/10/2021)” “AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 163 DA REPERCUSSÃO GERAL – RE 593.068.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O LEADING CASE. 1.

Quanto à incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria de servidor público, o Plenário desta CORTE, no julgamento de mérito do RE 593.068-RG (Rel.

Min.

ROBERTO BARROSO, Tema 163), fixou a seguinte tese: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade . 2.

Agravo interno a que se nega provimento. (STF - RE: 1312282 RS 5000428-16.2019.4.04.7134, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 28/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 02/07/2021)” No mesmo sentido: “APELAÇÕES CÍVEIS.

ADMINISTRATIVO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

NÃO INCIDÊNCIA.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 163. 1 -A discussão sobre incidência de contribuição previdenciária sobre adicional de férias, trabalho noturno e insalubre, foi tema de repercussão geral junto ao Supremo Tribunal Federal, dando ensejo ao tema 163 - "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade." . 2-Incabível, portanto, o desconto de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, pois tal verba tem natureza jurídica de parcela eventual, não permanente e por isso não incorporável aos benefícios gozados após a inatividade. (TJ-RJ - APL: 00073653720208190055, Relator: Des(a).

MILTON FERNANDES DE SOUZA, Data de Julgamento: 19/10/2021, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/10/2021)” “CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

SERVIDORA PÚBLICA.

GRATIFICAÇÃO DE REGÊNCIA (PÓ DE GIZ).

NATUREZA PROPTER LABOREM.

INCORPORAÇÃO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

IMPOSSIBILIDADE.

TEMA 163 DA REPERCUSSÃO GERAL DO PRETÓRIO EXCELSO.

PRECEDENTES DO TJCE.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS A SEREM FIXADOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

ART. 85, § 4º, II, DO CPC. 1.

Trata-se de Apelação Cível interposta em face de sentença que julgou improcedente o pleito autoral concernente no pedido de incorporação aos proventos de aposentadoria da autora de gratificações próprias da atividade. 2.

Conforme jurisprudência consolidada pelo STF, a gratificação de regência é devida aos professores em atividade.

Ademais, esta somente se incorpora à remuneração do servidor, quando cessada a atividade especial, mediante expressa previsão legal. 3.

As gratificações de regência são retribuições pecuniárias recebidas pelo trabalho que está sendo realizado, cuja cessação põe termo ao seu pagamento em razão do caráter transitório do qual se revestem. 4.

In casu, diante da natureza propter laborem das gratificações, com a passagem para a inatividade remunerada, as condições que justificavam o seu pagamento, por precárias, tornaram-se insubsistentes, não havendo previsão legal para sua incorporação, razão pela qual deve ser confirmada a sentença de primeiro grau de jurisdição. 5.

Coroando o entendimento apresentado, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema, inclusive em repercussão geral, decidindo pela inconstitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre verbas de caráter indenizatório, pois não incorporáveis à aposentadoria e, portanto, medida que consistiria em flagrante colisão com a Constituição de 1988.

Tema 163 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Precedentes do TJCE. 5.

Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido.

Sentença mantida.

Fixação da verba honorária sucumbencial na fase de liquidação.

Art. 85, § 4º, II, do CPC. (TJ-CE - AC: 00101192520168060096 CE 0010119-25.2016.8.06.0096, Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, Data de Julgamento: 16/11/2020, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 17/11/2020)” “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

BASE DE CÁLCULO.

VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 163 DO STF.

NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (TJ-RS - RE: *00.***.*73-89 RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Data de Julgamento: 09/05/2019, Primeira Vice-Presidência, Data de Publicação: 13/05/2019)” Da detida análise aos documentos que instruem a exordial de origem (ID 464591155/464591152 - processo referência), verifica-se que a parte autora é servidor ativo, integrante do quadro efetivo de Servidores Penitenciários, vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS); e vem sofrendo, mensalmente, tributação indevida a título de contribuição previdenciária, notadamente porque a respectiva rubrica equivale a mais da metade do valor do vencimento básico, ao passo que as vantagens descritas no contracheque evidenciam parcelas não incorporáveis, tais como adicionais auxílios e gratificações.

Em mesma diretiva, recente precedente desta e.

Câmara: “APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR ESTADUAL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 163 DO STF.

RE 593.068/SC.

IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA.

RESTITUIÇÃO DEVIDA.

DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

INCIDÊNCIA DEVIDA.

SÚMULA 688 DO STF.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I- A controvérsia gira em torno da incidência na base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor de parcelas não incorporáveis à aposentadoria.

II- Segundo a exordial, o autor é vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), por fazer parte do quadro ativo dos Agentes Penitenciários da Bahia, e, ao longo dos anos vem sofrendo mensalmente tributação indevida a título de Contribuição Previdenciária Oficial, que vem ocorrendo sobre a totalidade dos valores recebidos.

III- Com efeito, o art. 40, parágrafo 3º da CF/88, diz que “As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo.” IV - Sobre a matéria em discussão no presente processo, o art. 201, parágrafo 11 da Carta Magna diz que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.

V- Destarte, na seara infraconstitucional existe a lei federal 10.887 de 2004 que em seu artigo 4º, parágrafo 1º, traz rol com as vantagens pecuniárias eventualmente recebidas pelo servidor, que devem ser excluídas da base de cálculo para contribuição de benefício previdenciário, das quais estão incluídas adicional de insalubridade (VII), terço de férias (X) e horas extras (XII), parte das verbas que pretende excluir o requerente da base de cálculo da sua aposentadoria.

VI - Por conseguinte, a lei estadual 11.357/2009, trata no artigo 71 acerca das parcelas pecuniárias que não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária dos segurados do Estado.

VII - Para pacificar a questão, o STF, no Recurso Extraordinário 593.068/SC , com repercussão geral, sedimentou que não deve sofrer desconto de contribuição previdenciária os adicionais de insalubridade, noturno , além de adicional de férias e horas extras.

VIII - Forçoso concluir pela impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, corroborando em parte com a pretensão do requerente, ora apelado.

IX - Noutro lado, no que concerne ao 13º salário sublinha-se que imperioso trazer a baila a súmula 688 do STF, que afirma a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre a verba.

Merecendo ser esta verba decotada da sentença hostilizada.

X - APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (TJ-BA - Apelação: 80002950520218050080, Relator: Paulo Alberto Nunes Chenaud, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 14/3/2024)” Neste sentido, cumpre ser mantida a decisão agravada.

Por derradeiro, importante esclarecer que a presente decisão, ato de caráter transitório, poderá ser revista a qualquer tempo, após regular instrução do feito, e desde que venham aos autos elementos de convicção que autorizem novo decisum.

Pelo exposto, INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL, preservando a decisão agravada em todos os seus termos.

Na presente situação, importante a requisição de informações ao Digno Juízo prolator da decisão guerreada, sobre a ocorrência de fatos novos relacionados com o presente recurso e que tenha repercussão no seu deslinde (artigo 1.018, §1º, do Código de Processo Civil).

Comunique-se ao Juízo de Primeiro Grau o conteúdo desta decisão, encaminhando-lhe cópia do seu inteiro teor (artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil).

Intime-se o agravado para, querendo, responder no prazo de quinze (15) dias, conforme norma contida no artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil.

Com o escopo de garantir a efetividade e celeridade processual, atribuo força de mandado/ofício ao presente pronunciamento judicial, incluindo a possibilidade da Secretaria realizar as notificações e intimações por meio eletrônico, notadamente na hipótese dos processos submetidos ao Juízo 100% digital, conforme os termos do ato conjunto nº 7/2022.

Publique-se.

Intimem-se.

Salvador/BA, 1 de outubro de 2024.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS Relator