TJBA - 8016966-78.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8016966-78.2023.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Tenda Negocios Imobiliarios S.a Advogado: Izaak Broder (OAB:BA17521) Advogado: Marcelo Neeser Nogueira Reis (OAB:BA9398) Advogado: Sarah Amorim Bulhoes (OAB:BA55064) Advogado: Roberta De Almeida Maia Broder (OAB:BA28308) Advogado: Clemente Freire De Lima Filho (OAB:BA42983) Impetrado: Secretário Da Fazenda Do Município De Salvador Impetrado: Municipio De Salvador Advogado: Nilson Bispo De Aguiar (OAB:SP110940) Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8016966-78.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: TENDA NEGOCIOS IMOBILIARIOS S.A Advogado(s): IZAAK BRODER (OAB:BA17521), MARCELO NEESER NOGUEIRA REIS (OAB:BA9398), SARAH AMORIM BULHOES (OAB:BA55064), ROBERTA DE ALMEIDA MAIA BRODER (OAB:BA28308) IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR e outros Advogado(s): SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS impetrado por TENDA NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A contra ato imputado ao Ilmº Sr.

Secretário da Fazenda do Município de Salvador, ou, ainda, por quem lhe faça às vezes no exercício da ação impugnada, autoridade vinculada ao MUNICÍPIO DE SALVADOR., objetivando, em apertada síntese, discutir a base de cálculo do lançamento do ITIV de imóvel adquirido.

Alega que adquiriu os imóveis de matrículas nº 17.442 e 17.037-2, pelo preço de 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) e que, após realizar a declaração da transação ao Fisco, obteve guia de recolhimento na qual constava base de cálculo diversa daquela declarada.

Afirma que o Fisco procedeu ao lançamento do tributo desconsiderando o valor declarado, utilizando como base de cálculo montante que supera o valor negociado.

Argumenta que a atuação do Fisco está em desconformidade com o procedimento previsto no art. 148 do CTN, além de contrariar a tese firmada no julgamento do Tema 1113 do STJ e, em razão disso, está sendo obrigado a recolher uma diferença a maior.

Com base nisso, postula a concessão de medida liminar para determinar que “a) conceder ordem liminar, com fundamento no artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, com a devida urgência, para o fim de que o Impetrado, ou seus subordinados hierárquicos, emita imediatamente o DAM do ITIV incidente sobre a operação de compra e venda dos imóveis de inscrições imobiliárias nº 17037- 2 e nº 171.259-4 no valor de R$ 510.000,00 (quinhentos e dez mil reais), correspondente à multiplicação do valor venal real dos imóveis – contrato de promessa de compra e venda em anexo (R$ 17.000.000,00) – pela alíquota de 3,0% prevista no art. 118, II, da Lei Municipal nº 7.186/2006; b) Ato continuo requer, ainda em caráter liminar, que V.

Exa. se digne em, após o pagamento do DAM, determinar que seja suspensa a exigibilidade do crédito de ITIV incidente sobre a diferença da operação em exame, na forma do art. 151, IV, do CTN, impedindo ainda que o Impetrado promova atos de cobrança a este título, especialmente a inscrição de seu nome no CADIN, fornecendo, sempre que solicitada, a necessária certidão de regularidade fiscal do imóvel bem como de quitação do ITIV, desde que, obviamente, se relacione com a pendência objeto de análise nesta ação; c) Seja expedido ofício ao Cartório do 3º Registro de Imóveis de Salvador, para que, com a apresentação do DAM pago, promova a averbação da aquisição na matrícula dos imóveis de números 123.715 e 123.716.”.

A título de provimento final, deduz os seguintes pleitos: “67.

Concedida a ordem liminar, a Impetrante requer a concessão em definitivo da segurança para ser reconhecida como base de cálculo do ITIV a incidir na transferência dos imóveis de inscrições imobiliárias nº 17037-2 e nº 171.259-4 o valor de R$ 17.000.000,00 correspondente ao montante que efetivamente será pago em 54 parcelas pela operação de compra e venda dos imóveis de matrícula nº 17.442 do 2º Registro de Imóveis de Salvador, atualmente matriculado sob o número 123.715 do 3º Registro de Imóveis de Salvador e inscrição imobiliária nº 17037-2, e matrícula nº 93.099 do 2º Registro de Imóveis de Salvador, atualmente matriculado sob o número 123.716 do 3º Registro de Imóveis de Salvador e inscrição imobiliária nº 171.259-4, nos termos do entendimento fixado pelo STJ no julgamento do RESP nº 1937821/SP pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.113 do STJ).”.

A tutela provisória foi concedida, id. 362965261.

Regularmente instada, a autoridade impetrada deduziu as suas informações mediante a petição de id. 368877763, oportunidade na qual sustentou a ausência de direito líquido e certo da parte impetrante.

O Ministério Público apresentou pronunciamento, sem se manifestar sobre o mérito da presente demanda, consoante peça de id. 379910402. É o suficiente relatório.

Decido.

O mandado de segurança é cabível para a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data (inc.

LXIX do art. 5º da CF).

Direito líquido e certo, a seu turno, é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, por prova documental pré-constituída, sendo dispensável a dilação probatória.

No caso concreto, pela análise dos documentos trazidos aos autos, observa-se a presença de tais requisitos.

Inicialmente, é consabido que o Município de Salvador estabelece previamente o VVA – Valor Venal Atualizado para fins de emissão do ITIV, sem levar em conta o valor da transação.

Contudo, no presente caso, constata-se que foi comprovada a realização do negócio jurídico indicado na petição inicial, sendo que o valor autodeclarado pelo contribuinte corresponde àquele constante do instrumento de compra e venda.

Verifica-se, outrossim, que o Fisco não comprovou a existência de processo administrativo, com as garantias legais e constitucionais, no qual tal montante tenha sido legitimamente infirmado.

Com efeito, em casos como presente, estabelece o art. 148 do CTN que, “Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”. (Grifou-se).

Aqui, mais uma vez, parecem bastante pertinentes as palavras de Hugo de Brito Machado ao esclarecer que a relação de tributação não é simples relação de poder, mas, sim, relação jurídica.

Confira-se: “Importante, porém, é observar que a relação de tributação não é simples relação de poder como alguns têm pretendido que seja. É relação jurídica, embora o seu fundamento seja a soberania do Estado.

Sua origem remota foi a imposição do vencedor sobre o vencido.

Uma relação de escravidão, portanto.

E essa a origem espúria, infelizmente, às vezes ainda se mostra presente em nossos dias, nas práticas arbitrárias de autoridades da Administração Tributária.

Autoridades ainda desprovidas da consciência de que nas comunidades civilizadas relação tributária é relação jurídica, e que muitas vezes ainda constam com o apoio de falsos juristas, que usam o conhecimento e a inteligência, infelizmente, em defesa do autoritarismo.

Nos dias atuais, entretanto, já não é razoável admitir-se a relação tributária como relação de poder, e por isto mesmo devem ser rechaçadas as teses autoritaristas.

A ideia de liberdade, que preside nos dias atuais a própria concepção do Estado, ha de estar presente, sempre, também na relação de tributação.

Para que fique bem clara esta ideia, vamos definir "relação de poder" e "relação jurídica", embora saibamos que as definições são sempre problemáticas.

Entende-se por relação de poder aquela que nasce, desenvolve-se e se extingue segundo a vontade do poderoso, sem observância de qualquer regra que porventura tenha sido preestabelecida.

Já a relação jurídica é aquela que nasce, desenvolve-se e se extingue segundo regras preestabelecidas”. (MACHADO, Hugo de Brito.

Curso de direito tributário – 37.

Ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2016, pag. 27/28, grifou-se).

Ou seja, ainda que o Município de Salvador possa infirmar o valor apontado pelo contribuinte, tal poder-dever subsome-se aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa Há que ser consignado, ainda, que, no julgamento do REsp 1937821/SP, afetado a recursos repetitivos, Tema 1113, cuja ementa do acórdão foi publicada em 03/03/2022, foi firmada a seguinte tese: "a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente". (Grifou-se).

Vê-se, assim, que foi definido em precedente vinculante que a base de cálculo do ITIV deve ser o valor da transação declarado pelo contribuinte, somente podendo ser afastada mediante processo administrativo próprio.

Constatado que o cálculo do ITIV não foi efetuado com base no valor da transação e que não houve a instauração de processo administrativo visando a afastar o montante declarado, resta comprovado o direito líquido e certo da parte impetrante.

Por fim, há que ser consignado que a interposição de o Recurso Extraordinário n. 1412419 não tem o condão de afastar a eficácia vinculante do TEMA 1.113.

Ademais, ainda que o referido precedente obrigatório deixe de viger, esta sentença encontra-se assentada em outros fundamentos que subsidiam, de maneira autônoma e independente, a sua conclusão pela ilegalidade praticada pelo Município de Salvador.

CONCLUSÃO Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para determinar que o Município de Salvador utilize como base de cálculo do ITIV, no presente caso, o valor declarado pelo contribuinte, sem prejuízo de que o Fisco instaure processo administrativo para infirmar o montante declarado, procedendo, assim, à revisão do lançamento, desde que não esteja prescrita tal pretensão.

Com espeque no princípio da sucumbência, imputo ao Município de Salvador o pagamento das custas processuais, declarando a sua isenção quanto àquelas pendentes e o condenando a restituir à parte impetrante as custas por ela antecipadas, com juros e atualização.

Sem condenação em honorários – art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Submeto esta sentença à remessa necessária – art. 14, §º, da Lei n. 12.016/2009 Remetam-se os autos ao TJBA.

Oficie-se à autoridade impetrada e à pessoa jurídica interessada – art. 13 da Lei nº 12.016/2009.

Notifique-se o MPE, dando-lhe ciência do teor desta sentença.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

CONFIRO A ESTA SENTENÇA FORÇA DE MANDADO E OFÍCIO.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, na data da assinatura eletrônica.

Alisson da Cunha Almeida Juiz Titular da 26ª Vara de Substituições da Comarca de Salvador Juiz Auxiliar da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador (DJe 3249, 06/01/2023 Cad.1, Pág. 6/8)