TJBA - 8008896-97.2021.8.05.0080

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE FEIRA DE SANTANA SENTENÇA 8008896-97.2021.8.05.0080 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Feira De Santana Autor: Anailton Dantas Dos Santos Advogado: Charleny Da Silva Reis (OAB:BA39091) Reu: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE FEIRA DE SANTANA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8008896-97.2021.8.05.0080 Órgão Julgador: 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE FEIRA DE SANTANA AUTOR: ANAILTON DANTAS DOS SANTOS Advogado(s): CHARLENY DA SILVA REIS (OAB:BA39091) REU: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA E OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.

Em síntese, a parte autora, policial militar, afirma que o Estado da Bahia tem adotado expediente ilícito ao promover a incidência da contribuição previdenciária (FUNPREV) sobre o valor referente a verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

Sendo assim, busca a tutela jurisdicional para que seja declarada a inexistência da relação jurídico tributária quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas remuneratórias e indenizatórias não incorporáveis à aposentadoria, como adicional por prestação de serviço extraordinário e adicional noturno.

Sucessivamente, pede a repetição do indébito dos valores pagos a título de contribuição previdenciária sobre as referidas verbas, respeitada a prescrição quinquenal.

Citado, o Estado da Bahia apresentou contestação.

Audiência de conciliação dispensada.

Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

DAS PRELIMINARES O Réu impugnou a gratuidade da justiça requerida pela Autora, e da análise dos contracheques que instruem os autos, entendo ser cabível conceder a gratuidade requerida na exordial.

O entendimento deste juízo está de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da Bahia.

Vide julgado abaixo: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICADO REQUERENTE.

NECESSIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

DECISÃO REFORMADA.

I De acordo com o art. 98, do CPC-15, "A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei".

II In casu, o Agravante logrou êxito em comprovar a sua hipossuficiência financeira.

Isto porque os documentos carreados aos fólios, principalmente a declaração de imposto de renda referente ao exercício de 2016 acostada às fls. 204/218 e o contracheque de fl. 219, comprovam que ele possui renda mensal inferior ao parâmetro de 10 (dez) salários mínimos fixado pelos precedentes dos Tribunais pátrios.

III Assim, diante destes elementos probatórios, evidencia-se a necessidade de deferimento da gratuidade da justiça, ressaltando-se a possibilidade de sua revogação, a qualquer tempo, desde que comprovado o desaparecimento dos requisitos necessários à sua concessão.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - AI: 00224619220168050000, Relator: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/03/2017).

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

Quanto à prescrição, sabe-se que as ações intentadas contra a Fazenda Pública têm prazo prescricional de cinco anos, na forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que diz: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Com efeito, nas hipóteses de relação jurídica de trato sucessivo em que figura como parte a Fazenda Pública, o transcurso do tempo se limita a produzir efeitos apenas nas prestações vencidas antes do prazo quinquenal anterior à propositura da demanda, consoante a súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação. (SÚMULA 85, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/06/1993, DJ 02/07/1993, p. 13283) Assim, deve ser reconhecida a prescrição das prestações anteriores aos cinco anos antes da propositura da presente demanda, não havendo que se falar em renúncia de prescrição por parte da Administração Pública, uma vez que sua atuação se deu em conformidade com a legislação vigente, não segundo a vontade própria ou de seus agentes.

DO MÉRITO Cinge-se o objeto litigioso à análise da suposta indevida incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de inatividade.

Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas.

Neste sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral[1].

Relativamente aos policiais militares, a Lei Estadual nº 14.265/2020, que criou o Sistema de Proteção Social dos Policiais Militares e Bombeiros Militares do Estado da Bahia, destacou as parcelas pecuniárias que não são objeto da contribuição previdenciária: Art. 12 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos segurados elencados no art. 6º desta Lei o soldo e demais vantagens remuneratórias, excetuando-se as seguintes: I - ajuda de custo; II - diárias; III - indenização de transporte; IV - auxílio-moradia; V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; VII - adicional de férias; VIII - abono de permanência; IX - salário-família; X - indenização por transporte de bagagem; XI - auxílio-acidente; XII - auxílio-fardamento.

XIII - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.

Dessa forma, afigura-se a impossibilidade de incidência da contribuição sobre o auxílio-alimentação, o adicional de férias e demais verbas de natureza indenizatória, por exemplo.

Outrossim, também devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

A Constituição Federal dispõe em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, §11: Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. […] § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: […] § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Depreende-se, portanto, de tais dispositivos, que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Desse modo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor, como é o caso do adicional por prestação de serviço extraordinário e do adicional noturno[1].

Como se sabe, o adicional por prestação de serviço extraordinário consiste em acréscimo remuneratório de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho, na forma do art. 108 da Lei Estadual nº 7.990/2001, inspirado no teor do art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, §3º, da CF/1988.

Segundo se infere de tais enunciados normativos, o seu caráter remuneratório é flagrante: Art. 108 - O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, incidindo sobre o soldo e a gratificação de atividade policial ou outra que a substitua, na forma disciplinada em regulamento.

Parágrafo único - Somente será permitida a realização de serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de duas horas diárias, podendo ser elevado este limite nas atividades que não comportem interrupção.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […] XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; […] Por seu turno, consoante os termos da Lei Estadual nº 7.990/2001, o policial militar faz jus, de acordo com as condições e limitações legais e regulamentares, ao adicional noturno, o qual objetiva remunerar o serviço prestado entre 22 horas de um dia e cinco horas do dia seguinte, conforme o art. 109 Estatuto dos Policiais Militares, que dispõe: Art. 109 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre vinte e duas horas de um dia e cinco do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de cinqüenta por cento sobre o soldo na forma da regulamentação correspondente.

Parágrafo único - Tratando-se de serviço extraordinário, o acréscimo a que se refere este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no artigo anterior.

O adicional por prestação de serviço extraordinário e o adicional noturno consistem em vantagens pecuniárias de caráter propter laborem, vale dizer, benefícios remuneratórios cujo recebimento está atrelado ao exercício efetivo de determinada atividade em condições específicas.

Assim, a percepção destas gratificações tem caráter transitório e restrito ao período em que existentes os motivos que justificam a sua percepção.

Logo, em regra, não se incorporam aos proventos de inatividade do servidor público, salvo por liberalidade do legislador.

Neste passo, deve-se ressaltar a recente revogação do art. 38 da Lei Estadual nº 11.357/2009, por meio da Lei Estadual nº 14.250/2020, que permitia a incorporação de eventuais verbas remuneratórias aos proventos de inatividade, desde que percebidas por cinco anos consecutivos ou dez interpolados, o que corrobora a exclusão do adicional por prestação de serviço extraordinário e do adicional noturno da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 593.068/SC, com repercussão geral, a seguir: Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Sendo assim, o adicional por prestação de serviço extraordinário e o adicional noturno, além da substituição de funções, não podem sofrer a incidência de contribuição previdenciária.

Quanto ao auxílio-alimentação, o terço constitucional de férias ou qualquer outra verba de natureza indenizatória, da análise do ato postulatório, observa-se que a parte autora não se desincumbiu do ônus de provar a indevida incidência da contribuição previdenciária, razão pela qual não ficou caracterizado o fato constitutivo do direito no tocante a esta parte da demanda, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; […] O caso dos autos não demandou instrução probatória a importar trabalho adicional do representante processual da parte autora, e por tal, os honorários advocatícios nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC não merecem exasperação.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar ao Estado da Bahia que se abstenha de efetuar o desconto de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos a título de horas extraordinárias, adicional noturno e adicional noturno extraordinário.

Por conseguinte, condeno o Réu ao pagamento dos valores referentes aos descontos realizados sobre tais verbas, respeitada a prescrição quinquenal, vale dizer, nos cinco anos anteriores a propositura da presente demanda, e a alçada do Juizado Especial da Fazenda Pública.

Admite-se a compensação com os valores, eventualmente, pagos, extrajudicialmente/administrativamente, pelo Réu, no que se refere a estas diferenças, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.

Sobre os valores retroativos deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Condenando ainda o Estado da Bahia, com fundamento no art. 85, § 3º, do CPC, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% da soma dos valores retroativos, após a devida incidência dos juros e correção monetária na forma supra declinada.

Deixo de condenar o Estado da Bahia nas custas judiciais, na forma da isenção incerta no art. 39 da lei nº. 6.830/90.

Sentença não sujeita a remessa necessária nos termos do art. 496, § 3º., do CPC.

Certificado o trânsito em julgado, intimem-se as partes para requerem o que entenderem de direito no prazo de 15 dias, e, se nada for requerido, arquive-se os autos com baixa na distribuição.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Feira de Santana, data da assinatura eletrônica.

DIEGO GÓES Juiz Substituto (Decretos Judiciários nº 691, 771, 789 e 826/2023.

Força-Tarefa instituída pelo Ato Normativo Conjunto nº. 26/2023.) [1] DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

EXIGÊNCIA INDEVIDA.

CONDENAÇÃO DO RÉU NA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RECURSO INOMINADO n. 8013201-41.2019.8.05.0001. 6ª Turma Recursal.

Relator(a) Juiz Paulo César Bandeira de Melo Jorge.

RECURSOS INOMINADOS SIMULTÂNEOS.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

NÃO INCIDÊNCIA DE PARCELAS QUE NÃO SÃO INCORPORADAS À SUA APOSENTADORIA.

ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSOS CONHECIDOS, PROVIDO O DO AUTOR E IMPROVIDO O DO RÉU.

RECURSO INOMINADO n. 8005695-19.2016.8.05.0001. 6ª Turma Recursal.

Relator(a).

JuízaAna Conceição Barbuda Ferreira.