TJBA - 0000295-30.2014.8.05.0067

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CORAÇÃO DE MARIA INTIMAÇÃO 0000295-30.2014.8.05.0067 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Coração De Maria Interessado: Roque Moreira Da Anunciação Advogado: Wendel Lopes Pedreira (OAB:BA14029) Reu: Municipio De Coracao De Maria Advogado: Fernando Vaz Costa Neto (OAB:BA25027) Advogado: Diego Lomanto Andrade (OAB:BA27642) Advogado: Ailana Peixoto Oliveira (OAB:BA41790) Advogado: Lis Mattos Alves (OAB:BA47599) Advogado: Erika Keller Dias (OAB:BA53078) Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CORAÇÃO DE MARIA Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Processo nº: 0000295-30.2014.8.05.0067 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CORAÇÃO DE MARIA INTERESSADO: ROQUE MOREIRA DA ANUNCIAÇÃO Advogado(s): WENDEL LOPES PEDREIRA registrado(a) civilmente como WENDEL LOPES PEDREIRA INTERESSADO: MUNICIPIO DE CORAÇÃO DE MARIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos, etc.

ROQUE MOREIRA DA ANUNCIAÇÃO, qualificado nos autos, através de advogado regularmente constituído, ajuizou a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA contra o MUNICÍPIO DE CORAÇÃO DE MARIA, alegando, em síntese, que foi admitido em 05.02.2009, na função de guarda municipal e, quando de sua saída em 10.10.2012, não recebeu o FGTS de todo o período trabalhado.

Requer: 1 - a condenação do requerido ao pagamento da quantia equivalente ao FGTS em todo o período; 2 - saldo de salário do mês de setembro e outubro de 2012.

Junta documentos.

O município apresentou Contestação (Id 294661271), arguindo, em sede de preliminar, incompetência absoluta da justiça do trabalho.

No mérito, sustentando que realmente firmou contrato de prestação de serviço com o autor, sem concurso público, razão pela qual é nulo de pleno direito.

Sustenta que o requerente não faz jus ao depósito de FGTS e que todos os salários foram devidamente quitados em suas respectivas datas.

Por fim, pugna pela improcedência dos pedidos.

O autor apresentou manifestação (Id 70029944).

O Juízo do trabalho prolatou decisão declarando a incompetência da Justiça do Trabalho (Id 294661277), confirma pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (Id 294661284).

Recebidos os autos neste Juízo. É o relatório.

Decido.

Considerando a natureza da ação, considerando que o feito tramita desde o ano de 2014, considerando ainda a norma inserta no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988, que orienta para a duração razoável do processo, e com base no artigo 335, inciso I, do nosso Código de Processo Civil, impõe-se o julgamento da lide no estado em que se encontra.

Consigo, que o código de Processo Civil brasileiro privilegia ao máximo a validade dos atos processuais, desde que os fins de justiça do processo e a finalidade dos atos sejam alcançados, devendo o(a) Magistrado(a) tentar aproveitar o ato processual ou procedimento defeituoso quando não houver prejuízo a quaisquer das partes.

Neste sentido, o Código de ritos estabelece que: Art. 282.

Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados. § 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte. § 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

Art. 283.

O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único.

Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Outrossim, o art. 64, § 4.º, do CPC, admite a conservação dos atos judiciais realizados no Juízo incompetente, que podem ser aproveitados: Art. 64.

A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. (...) § 4.º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

Sobre o tema, Theotônio Negrão, explica: “Em regra, apenas os atos decisórios devem ser reapreciados pelo juiz competente” (Código de processo civil e legislação processual em vigor, 49ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018, nota ao art. 64:, p. 155).

Portanto, devem ser aproveitados todos os atos praticados pelo Juízo do Trabalho até a prolação da decisão que declinou a competência.

Sem preliminares ou prejudiciais de mérito a serem enfrentadas, passo ao exame do mérito.

No mérito, o cerne da controvérsia gira em torno do direito da parte autora ao pagamento dos salários dos meses de setembro e outubro de 2012, bem como FGTS de todo o período. É incontroverso o vínculo da parte autora no período correspondente à cobrança em questão.

Com efeito, a partir da vigência da Constituição de 1988 tornou-se obrigatória a aprovação em concurso público para o provimento de quaisquer cargos ou emprego na Administração Pública direta ou indireta, inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas públicas e de sociedade de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarados por lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).

O artigo 37,§ 2º da Constituição Federal estabelece de maneira cristalina que o desrespeito à exigência de concurso público ou ao seu prazo de validade implicará a nulidade do ato (ato de nomeação, no caso de cargo público, ou a celebração do contrato de trabalho, no caso de emprego público) e, também, a punição da autoridade responsável.

Destarte, é imperioso se declarar incidentalmente a nulidade da contratação do autor para a função de guarda, sem prévia aprovação em concurso público, porquanto realizada ao arrepio do princípio da obrigatoriedade de concurso público e dos princípios que regem a Administração Pública, em especial o da moralidade, legalidade, impessoalidade e eficiência (CF, art. 37, caput e II).

Em que pese a nulidade da contratação do autor, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 916, de repercussão geral (RE 765.320/MG c/c RE 705.104/RS) preconiza o seguinte: É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao empregado eventualmente contratado, ressalvados: o direito de ele receber os salários referentes ao período trabalhado; e o direito de ele levantar os depósitos do FGTS (art. 19-A da Lei 8.036/90).

STF.

Plenário.

RE 705140/RS, Rel.

Min.

Teori Zavascki, julgado em 28/8/2014 (repercussão geral) (Info 756).

Vejamos, também, um julgado mais recente: Ementa Direito administrativo.

Servidor público do Estado de Minas Gerais.

Contratação temporária.

Ausência de aprovação em concurso público.

Lei complementar estadual nº 100/2007.

Inconstitucionalidade declarada na ADI 4.876/MG.

Nulidade do vínculo.

Efeitos.

Temas 308 e 916 da repercussão geral.

Férias-prêmio não gozadas.

Alegado direito à indenização em pecúnia.

Inexistência.

Precedentes.

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida com reafirmação da jurisprudência.

Recurso extraordinário a que se dá provimento. 1.

A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que os únicos efeitos aplicáveis aos contratos eivados de nulidade, com burla ao concurso público, consistem no recebimento, pelos agentes públicos assim contratados, do salário pelos dias trabalhados e na possibilidade de levantamento dos depósitos do FGTS. 2.

Recurso extraordinário provido, para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.

Invertidos os ônus da sucumbência, observada eventual concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. 3.

Fixada a seguinte tese: Não tem direito à indenização de férias prêmio o servidor estadual cujo vínculo com a Administração Pública, decorrente da Lei Complementar mineira nº 100/2007, foi declarado nulo, por inobservância dos princípios constitucionais que regem o ingresso no serviço público. (STF - RE: 1400775 MG, Relator: MINISTRA PRESIDENTE, Data de Julgamento: 15/12/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 02-03-2023 PUBLIC 03-03-2023).

Especificamente quanto ao FGTS, também o egrégio Superior Tribunal de Justiça editou o Entendimento 466 de sua Súmula: “O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.” Ora, não é lícito que um trabalhador labore por longo período para o Estado, a título “precário”, e seja dispensado sem qualquer indenização.

O FGTS se presta ao objetivo de indenizar o funcionário pela dispensa, independente do seu motivo, justamente para compensar a falta de estabilidade.

Existe, ainda, um intuito social do benefício, que serve de amparo ao trabalhador e sua família diante de uma repentina situação de desemprego.

Assim sendo, compreendo ser inadmissível que o ente público se beneficie dos serviços prestados sem arcar com os encargos sociais correspondentes.

Deveria o ente público recolher o FGTS quanto ao contrato cuja nulidade se reconhece e possibilitar o levantamento do saldo pelo empregado.

O art. 19-A da Lei Federal nº. 8.036/90 preceitua: “Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.” Sendo assim, é devido o pagamento do FGTS a partir de 05.02.2009 até o rompimento do vínculo, com observância da prescrição trintenária, uma vez que quando do julgamento realizado pelo STF em 13/11/2014 ( ARE 709.212 ), sob a sistemática da repercussão geral, o prazo prescricional já estava em curso.

No mesmo sentido, o entendimento do STJ: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ESTADO DE MINAS GERAIS.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF.

EFEITO EX TUNC.

NULIDADE DO VÍNCULO.

FGTS.

DIREITO.

RECONHECIMENTO APENAS NA INST NCIA ESPECIAL.

CASO CONCRETO.

PRESCRIÇÃO.

EXAME.

OMISSÃO.

EFEITOS INFRINGENTES.

INOCORRÊNCIA. 1.

Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. 2.

Conforme estabelecido no acórdão embargado, os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais e submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n. 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. 3.

Sendo o direito reconhecido apenas na instância especial, a prescrição há de ser examinada no âmbito do caso concreto, o que revela omissão quanto ao ponto, inexistentes outros vícios indicados pela embargante. 4.

Em julgamento realizado em 13/11/2014 ( ARE 709.212), sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam o privilégio da prescrição trintenária, decidindo que é de cinco anos o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS, tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso. 5.

No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, ficou excepcionado que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". 6.

Hipótese em que a autora pediu a condenação do réu ao depósito de todos os valores devidos de FGTS no período entre a publicação da Lei Complementar n. 100/2007 e a declaração de sua inconstitucionalidade. 7.

Considerando que a dispensa do servidor gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019). 8.

Como a presente ação foi proposta em 2015, não há que falar em transcurso do prazo prescricional, uma vez que o autor demandou o direito ao depósito do FGTS dentro do prazo estabelecido nos moldes da aludida repercussão geral, sendo certo que a parte embargada tem direito ao período de irregular vinculação. 9.

Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para integrar o acórdão, a fim de firmar que, no caso concreto, não houve o transcurso do prazo prescricional. (STJ - EDcl no REsp: 1806087 MG 2019/0097625-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 24/11/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 30/11/2020).

Quanto ao pedido relativo ao pagamento do saldo de salário do mês de setembro e outubro de 2012, é assente na jurisprudência do Tribunal de Justiça da Bahia que nos casos de ação de cobrança de verbas salariais é ônus do Município provar a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo que afaste o direito do servidor ao recebimento das verbas salariais pleiteadas, como determina o art. 373, II do NCPC.

Vejamos: (...) APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

EX-SERVIDOR DA CÂMARA MUNICIPAL DE CAMAÇARI.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA C MARA MUNICIPAL ACERTADAMENTE RECONHECIDA.

SÚMULA N. 525 DO STJ.

PRECEDENTES DO TJBA.

MÉRITO.

INADIMPLEMENTO DO PAGAMENTO DAS FÉRIAS PROPORCIONAIS. ÔNUS DA PROVA DO MUNICÍPIO.

ART. 373, INC.

II, DO CPC.

PRECEDENTES.

DESINCUMBÊNCIA.

CONDENAÇÃO MANTIDA.

PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

DESCABIMENTO.DANO MORAL NÃO DEMONSTRADO.

INEXISTÊNCIA DE DANO IN RE IPSA.

INADIMPLEMENTO PONTUAL.

AUSÊNCIA DE PROVAS DO DANO SOFRIDO.

NECESSIDADE.

CONDENAÇÃO AFASTADA.

REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8007401-78.2020.8.05.0039, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE CAMACARI e como apelada GLENDSON DANTAS DE MACEDO.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quarta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Sala de sessões, em de 2021.

PRESIDENTE DES.

ROBERTO MAYNARD FRANK RELATOR PROCURADORIA DE JUSTIÇA (TJ-BA - APL: 80074017820208050039, Relator: ROBERTO MAYNARD FRANK, QUARTA C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/09/2021) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

COBRANÇA.

SERVIDOR MUNICIPAL.

PROGRESSÃO VERTICAL.

PREVISÃO LEGAL.

REQUISITOS.

PREENCHIMENTO.

REENQUADRAMENTO.

IMPOSIÇÃO.

SENTENÇA MANUTENÇÃO.

I - Comprovado o preenchimento dos requisitos necessários para a progressão horizontal da servidora, nos termos disciplinados pelo artigo 19, da Lei Municipal nº 1.520/1997, não se pode se furtar à Administração Pública o cumprimento da Lei.

II- Cabe ao Município o ônus de provar a existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Apelada, no sentido do não cumprimento dos requisitos para a progressão horizontal, ônus do qual não se desincumbiu.

III - Evidenciado o acerto da sentença que julgou procedente o pedido da exordial, deve a mesma ser mantida na integralidade.

RECURSO NÃO PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0504403-31.2016.8.05.0146,Relator (a): HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 03/02/2020) APELAÇÃO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR MUNICIPAL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PAGAMENTO DE SALÁRIOS E DE 13º.

SALÁRIO NÃO COMPROVADO PELO MUNICÍPIO.

AUSÊNCIA DE FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO DA APELADA (ART. 373, II DO CPC).

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL.

APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA MANTIDA. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0500004-82.2016.8.05.0105,Relator (a): JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, Publicado em: 30/01/2019).

Em análise detida dos autos, verifica-se que a municipalidade não se desincumbiu de tal ônus, uma vez que não comprovou os pagamentos reclamados.

Não pode o demandado se beneficiar de valores devidos ao Autor, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Ante o exposto e considerando tudo que dos autos consta, com fundamento no art. 487, inc.

I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos propostos por ROQUE MOREIRA DA ANUNCIAÇÃO contra o MUNICÍPIO DE CORAÇÃO DE MARIA, para condenar o Acionado a pagar a parte Autora os saldos de salários dos meses de setembro e outubro de 2012, bem como FGTS a partir de 05.02.2009 até o rompimento do vínculo (10.10.2012), tudo acrescido de juros de mora segundo índice de remuneração da caderneta de poupança, desde a citação, e correção monetária com base no IPCA-E, desde a data do inadimplemento (STJ. 1ª Seção.

REsp 1.495.146-MG).

Deverá o Acionado pagar os honorários advocatícios ao Patrono da parte Autora, na razão de 10% sobre o valor da condenação, com base no art. 85, § 3.º do CPC.

Sem custas por ser o Requerido isento, nos termos da lei.

Nos termos da jurisprudência do STJ (REsp 1.101.727/PR - rito de recursos repetitivos), é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475 , § 2º , CPC/73 ).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se.

Dou a presente sentença força de mandado/ofício/carta.

Coração de Maria-BA, na data da assinatura eletrônica.

Diva Maria Maciel Rocha Monteiro de Castro Juíza de Direito Titular