TJBA - 8001732-72.2020.8.05.0256

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE TEIXEIRA DE FREITAS SENTENÇA 8001732-72.2020.8.05.0256 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Teixeira De Freitas Autor: Renata Paula Viana Soares Advogado: Luis Antonio Soares Carrilho (OAB:BA43679) Reu: Estado Da Bahia Reu: Companhia De Eletricidade Do Estado Da Bahia Coelba Advogado: Lucas Leonardo Feitosa Batista (OAB:PE22265) Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE TEIXEIRA DE FREITAS VARA DA FAZENDA PÚBLICA Avenida Presidente Getúlio Vargas, nº 11.885, Monte Castelo, CEP: 45.997-000.

Fórum de Teixeira de Freitas, 1º andar, Teixeira de Freitas/BA.

Tel - (73) 3291-5373 SENTENÇA Processo nº: 8001732-72.2020.8.05.0256 Classe - Assunto: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Autor: AUTOR: RENATA PAULA VIANA SOARES Réu: REU: ESTADO DA BAHIA e outros Vistos… RENATA PAULA VIANA SOARES ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE TRIBUTÁRIA C/C COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO em face de ESTADO DA BAHIA e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, com pedido de tutela de urgência, na qual sustenta que é consumidora de energia elétrica, sendo responsável pela conta contrato n° 7049351989; afirma que a base de cálculo utilizada para a cobrança do ICMS sobre a energia elétrica é inconstitucional, em razão da exigência do tributo com alíquota superior a 18%, sendo aplicada no percentual de 27%; discorre que o STJ definiu mediante o enunciado 391, que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Em razão do exposto requer, a concessão da tutela incidental de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, para que o ICMS deixe de incidir com base na alíquota de 27%, passando a ser cobrado de acordo com a alíquota geral de 18% disposta no art. 14, I, da Lei nº 2.657/1996; declaração de nulidade da relação jurídica tributária que obrigue a recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica de acordo com a alíquota majorada, atraindo-se assim, a aplicação da alíquota geral de 18%, com fulcro no artigo 14, I da Lei 2.657/1996; pagamento em dobro do indébito descontado no quinquênio; seja oficiada a COELBA, para apresentação das notas fiscais/ fatura detalhada de consumo e cobrança, dos últimos 05 (cinco) anos; gratuidade da justiça; condenação dos réus em custas e honorários advocatícios.

ID 66007682.

Juntou documentos.

Despacho de citação no ID 66030061.

Contestação apresentada pelo Estado da Bahia, arguindo em sede de preliminar ilegitimidade ativa; da constitucionalidade do sistema da alíquota do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica adotada pelo ente federado; competência constitucional para instituição do ICMS - observância do princípio da independência dos poderes e a impossibilidade de fixação de alíquotas pelo poder judiciário; divergência de tratamento constitucional expressamente conferido à seletividade do ICMS e do IPI - disciplina da seletividade adotada pela legislação do estado da Bahia e outros entes da federação, considerando o contribuinte de fato do ICMS-energia elétrica e não o produto final; impossibilidade de equiparação entre a disciplina aplicável à seletividade do ICMS e do IPI - vulneração aos princípios constitucionais da não - cumulatividade e da capacidade contributiva; espécies do ICMS incidente sobre energia elétrica identificação dos distintos critérios materiais da hipótese de incidência: energia elétrica como mercadoria e como insumo; da constitucionalidade do sistema da alíquota do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica adotada pelo ente federado; das perdas de receita, acaso venha a ser implementada nova alíquota indicada pelo poder judiciário; não cabimento do pedido de restituição; da aplicação do artigo 167 do CTN; dos honorários advocatícios; da inexistência de dano moral; impossibilidade de pagamento em dobro em face do Estado da Bahia; do descabimento da tutela de urgência.

Ao final, pugna pela improcedência da ação, ID 67123772.

Contestação apresentada pela COELBA, arguindo em sede de preliminar sua ilegitimidade passiva; no mérito ofensa aos princípios da separação dos poderes e da legalidade; da impossibilidade de fixação de alíquota de ICMS pelo Poder Judiciário - ofensa aos princípios da isonomia e da segurança jurídica; da constitucionalidade do regime de alíquotas do ICMS, inclusive sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações; da impossibilidade de restituição simples ou em dobro dos valores eventualmente pagos indevidamente.

Recolhimento de tributo e legalidade da cobrança.

E ao final, pugna pela improcedência total do pedido, ID 77867293.

Juntou documentos.

A parte autora manifestou-se em réplica, no ID 82567972 e ID 82568101.

Despacho de produção de provas, ID 82585349.

As partes requereram o julgamento antecipado do mérito, IDs 83599740, 84252317 e 92303422.

No ID 412447467, a Coelba requer seja apreciada e acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada na contestação.

Juntou documentos.

Vieram os autos conclusos.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Defiro a gratuidade de justiça à parte autora.

Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da Coelba.

De fato a responsabilidade da ré Coelba resume-se na arrecadação e transferência dos tributos a serem repassados ao Estado.

Segundo entendimento pacificado pelo C.

Superior Tribunal de Justiça : As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado (AgRg no REsp. 1.342.572/SP, Rel.

Min.CASTRO MEIRA,DJe 25.3.2013).

No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO.

ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS.

AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A.

A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. 2.

A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos. 3.

Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp:1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2017).

Ainda, a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pelo Estado da Bahia não comporta acolhimento, porquanto o sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, ou seja, a parte autora, que assumiu a condição de contribuinte de fato e de direito.

Sendo consumidora final da energia elétrica, custeia o ICMS cujo pagamento considera indevido e tem legitimidade para pleitear a cessação das cobranças e a repetição do indébito tributário.

Superadas essas questões, passo ao exame do mérito.

Levanta-se a suspensão do feito, ante o julgamento do Tema Repetitivo 986 do Superior Tribunal de Justiça.

Anote-se.

O processo comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil, uma vez que, embora a questão seja de fato e de direito, diante dos elementos carreados aos autos, não há necessidade de outras provas.

Oportuno lembrar que: presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz e não mera faculdade assim proceder (STJ - 4º T., Resp 2.832 - RJ, rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.90, negaram provimento, v. u., DJU 17.9.90, p. 9.513).

O cerne da questão é saber se a TUST e a TUSD, tarifas cobradas para a transmissão e distribuição da energia elétrica, estão incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica.

Referido tributo foi previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, sendo certo que a energia elétrica enquadra-se na definição de mercadoria, por conta do seu valor econômico e por expressa previsão constitucional e infraconstitucional: ADCT.

Art. 34. (...) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação (...).

Lei Complementar nº 87/96.

Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] XII da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (...) Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: (...) VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (...) II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição (...).

Lei Estadual nº 6.374/89.

Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: (...) VIII - na transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente; (...).

Artigo 8° - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados: (...) VI - quanto a energia elétrica: a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer outra que comercializar energia elétrica, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes, concomitantes ou subsequentes.

Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2° é: I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e IX o valor da operação. (...).

Por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que: Devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Reconheceu-se, portanto, a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, pacificando-se a questão em razão do caráter vinculativo do aludido precedente qualificado.

Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos Tribunais de todo o país.

Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp. 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável aos contribuintes.

Dessa forma, a Primeira Seção fixou que até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

Nessa conformidade, tratando de precedente com força vinculante (artigo 927, III, do CPC), e não sendo caso de aplicação da modulação dos efeitos da referida decisão, os pedidos devem ser rejeitados.

Assinale-se que também não é o caso de suspensão processual ante a existência da ADI 7195/DF, eis que na referida ação foi deferida medida liminar para suspender os efeitos da Lei nº 194/2022, que inseriu a não incidência de ICMS sobre TUSD e TUST na Lei KANDIR (Lei Complementar nº 87/1996), em seu art. 3º, inciso X, "in verbis": Art. 3º caput: O imposto não incide sobre: (...) X - Serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022).

No presente caso, a exatidão da base de cálculo impede a caracterização de qualquer ato ilícito ou abuso por parte da Fazenda Pública, afastando, assim, a possibilidade de reparação por dano material ou moral.

Assim, improcedente o pedido da ação nos moldes do decidido no TEMA 986, do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em razão do exposto: (I) JULGO EXTINTA a ação em face da ré COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, sem julgamento de mérito, com fundamento no artigo 485, VI do CPC. (II) JULGO IMPROCEDENTE a ação em face do Estado da Bahia, extinguindo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas devidas e honorários advocatícios de sucumbência que arbitro em 10% (dez por cento), sobre o valor atribuído à causa, ficando suspensa a sua exigibilidade, em razão da gratuidade da justiça deferida, a teor do que dispõe o art. 98, § 3º do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Dispenso o reexame necessário.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se.

Teixeira de Freitas, BA. 30 de outubro de 2024.

RONEY JORGE CUNHA MOREIRA Juiz de Direito