TJBA - 8000653-66.2020.8.05.0027

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BOM JESUS DA LAPA INTIMAÇÃO 8000653-66.2020.8.05.0027 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Bom Jesus Da Lapa Impetrante: Rafael Nascimento Vieira Advogado: Jacopo Alberto Pasi (OAB:BA35285) Impetrado: Prefeito De Bom Jesus Da Lapa Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BOM JESUS DA LAPA Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8000653-66.2020.8.05.0027 Órgão Julgador: VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BOM JESUS DA LAPA IMPETRANTE: RAFAEL NASCIMENTO VIEIRA Advogado(s): JACOPO ALBERTO PASI registrado(a) civilmente como JACOPO ALBERTO PASI (OAB:BA35285) IMPETRADO: Prefeito de Bom Jesus da Lapa Advogado(s): SENTENÇA RAFAEL NASCIMENTO VIEIRA impetrou MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR contra suposto ato ilegal do PREFEITO DE BOM JESUS DA LAPA/BA.

Na inicial, narrou, em síntese, que a omissão da autoridade coatora, responsável pela aprovação de diversos loteamentos no município, fere seus direitos fundamentais e humanos ao saneamento básico e à saúde.

Acrescentou que os decretos municipais que aprovaram os empreendimentos omitiram a obrigatoriedade de providenciar pavimentação asfáltica, drenagem pluvial adequada e sistema de coleta de esgoto.

Disse, ainda, que o direito ao saneamento básico é garantido pela Lei Federal 11.445 de 2007 e pela Lei Orgânica do Município de Bom Jesus da Lapa/BA.

Aduziu que há a necessidade de pavimentação e drenagem pluvial, argumentando que a ausência desses serviços tem causado alagamentos e a proliferação de vetores de doenças, principalmente durante o período de chuvas.

Por fim, requereu que sejam sanadas as omissões administrativas, incluindo nos decretos e termos de ajustamento de conduta a obrigatoriedade de pavimentação, drenagem pluvial e instalação de rede de esgoto nos loteamentos aprovados.

Como pedido liminar, requereu que as correções sejam implementadas imediatamente, sob pena de multa diária (astreintes), e que a autoridade coatora seja notificada para cumprir as obrigações.

A inicial foi instruída com os documentos de IDs 47569252 a 47572768.

Aditamento da inicial de ID 48169354.

Decisão inaugural de ID 52334466, em que o juízo indeferiu a liminar pleiteada pelo impetrante.

Outrossim, a referida decisão determinou a notificação da entidade coatora para prestar informações que entendesse necessárias e ciência ao Município para, querendo, ingressar no feito.

Decisão de ID 56170906 - fls. 4 a 7, em que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia indeferiu a novamente a liminar pleiteada pelo impetrante.

Notificada conforme ID 84664469, a autoridade não apresentou informações.

Manifestação Ministerial de ID 243084831, na qual aduz que, por não possuir o impetrante legitimidade para ingressar com mandado de segurança discutindo direito coletivo, bem como por não ser o rito processual do mandado de segurança adequado à pretensão narrada na inicial, pugnou pela extinção do feito sem resolução de mérito.

Petição intercorrente da impetrante de ID 411275216, em que requereu o prosseguimento do feito.

Por fim, vieram os autos conclusos. É o que havia de importante a relatar.

Decido.

Enuncia o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República de 1988 que: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Reproduzindo o comando constitucional, o artigo 1º da Lei do Mandado de Segurança (Lei n.º 12.016/09) estabelece o seguinte: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Cuida-se de mandado de segurança que visa, em síntese, à concessão da segurança compelir a administração municipal a corrigir suas omissões, implementando as melhorias necessárias para garantir os direitos fundamentais do impetrante.

A relação travada entre os litigantes é regida pela Lei Federal nº 11.445/2007 (marco legal do saneamento básico), Lei n° 6.766/1979 (parcelamento do solo urbano), Lei Orgânica do município de Bom Jesus da Lapa/BA, Lei n.º 12.016/09 e pela Constituição da República.

O cerne do conflito refere-se à existência, ou não, de omissão da Administração Pública a ensejar violação dos direitos fundamentais enumerados pelo impetrante na exordial.

Cediço que o mandado de segurança é o remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder for uma autoridade pública, conforme dispõem os artigos 5º, inciso LXIX da Constituição Federal; e art. 1º da Lei nº 12.016/2009.

Nessa senda, para a concessão da segurança, imprescindível a prova escrita, inequívoca e pré-constituída dos fatos, bem como o relevante fundamento jurídico a ensejar tal pretensão.

Não é caso de concessão da segurança.

O art. 2 da Lei n° 6.766/1979 dispõe que o parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento.

No que se refere especificamente às espécies de parcelamento, o doutrinador Hely Lopes Meirelles define o loteamento como "a divisão voluntária do solo em unidades edificáveis (lotes) com abertura de vias e logradouros públicos, na forma da legislação pertinente", ao passo que o desmembramento se configura a partir da "simples divisão de área urbana ou urbanizável, com aproveitamento das vias públicas existentes "(in Direito de construir. 9. ed.

São Paulo: Malheiros, 2005, p. 133).

A distinção é pertinente porque, conforme ensinamentos de Rodrigo Bordalo "a diferença entre essas duas operações urbanísticas é a preexistência ou não de vias ou logradouros públicos no âmbito do parcelamento.

Enquanto o loteamento é caracterizado pela abertura de espaços públicos (ruas, praças etc.), o desmembramento, não.

Outra diferença é que o loteamento é objeto de registro no cartório de imóveis, conforme o art. 167, inciso I, 19, da Lei nº 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos); e o desmembramento, de averbação (art. 167, inciso II, 4, do mesmo diploma)"(BORDALO, Rodrigo.

Direito Urbanístico. 2. ed.

Rio de Janeiro: Método, 2022. livro eletrônico).

No mesmo sentido, ainda prossegue o referido doutrinador: "o parcelamento do solo urbano representa uma operação que resulta na figura do lote, cuja caraterização está relacionada à infraestrutura básica que deve servir o terreno. [...] Com efeito, ao direito de parcelar uma área corresponde o ônus de executar o respectivo plano, no âmbito do qual se incluem as obras de infraestrutura básica.

Trata-se de uma contrapartida que recai sobre o particular que está promovendo a operação urbanística de parcelamento"(BORDALO, Rodrigo.

Direito Urbanístico. 2. ed.

Rio de Janeiro: Método, 2022. livro eletrônico).” Compulsando os autos, verifica-se nos termos de ajustamento de conduta de ID 47569553 que o Município impetrado não consta como parcelador em nenhum deles, senão vejamos: Termo de ID 47569553 – fl.2: MRA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA (parcelador); Termo de ID47569553 - fl.4: MARIA THEREZINHA BORGES PIMENTA E CARLOS HUMBERTOS BORGES DE QUEIROZ (ambos parceladores); TERMO DE ID 47569553 - fl. 6 FGM EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA - EPP (parcelador); termo de ID 47569553 - fl. 8 - PARCELADOR OSVALDINO JOAQUIM BALISA – (parcelador); Termo de ID 47569553 - fl. 10: MRA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA (parcelador); Termo de ID 47569553 - fl. 12: RENÉRIO PEREIRA MAGALHÃES FILHO (parcelador); Termo de ID 47569553 - fl. 14: DINAMUS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA-ME (parcelador); Termo de ID 47569553 – fl.14: MRA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA (parcelador); Ressalte-se, ainda, que em todos os termos de ajustamento de conduta consta a seguinte cláusula: Cláusulas 2°- DAS CONDIÇÕES 2.1- O parcelador se obriga a executar os serviços de terraplanagem, meio fio, rede de energia e iluminação pública, abastecimento de água, rede de esgoto ou fossas assépticas, drenagem, arborização, demarcação dos lotes, quadras e logradouros, bem como a colocação de placas indicativas da destinação e superficie das áreas que passarão a pertencer á municipalidade,tudo de acordo com o projeto aprovado a ser registrado no registro imobiliário competente: 2.2- Obedecer estritamente o que for estabelecido como diretrizes e parâmetros dispostos no Anexo IV, da Lei do Plano Diretor Urbano; 2.3 Facilitar a fiscalização por parte do poder Público Municipal, com a garantia da ação livre e desimpedida das autoridades e entidades Públicas que zelam pela segurança e bem estar da população; Portanto, não restam dúvidas de que compete ao parcelador, e não a autoridade coatora, executar a implementação dos serviços essenciais ora pleiteados pelo impetrante.

Cabe ao poder público municipal, em verdade, executar a fiscalização do cumprimento das obrigações do parcelador.

Ressalte-se que art. 40 da lei de parcelamento disciplina a responsabilidade subsidiária do Poder Público na regularização de loteamentos irregulares e na implantação da infraestrutura necessária para a melhoria da malha urbana, quando não exerce a fiscalização efetiva com o consequente exercício pleno do poder de polícia.

Contudo, observa-se que a hipótese de ausência ou deficiência do ente público em seu ônus de fiscalização não foi objeto da presente demanda, tampouco há nos autos prova pré-constituída que pudesse apontar para tal deficiência, de modo que seria necessária a dilação probatória quanto a este ponto, o que é inadmitido em sede de mandado de segurança.

Ademais, os decretos mencionados pelo impetrante visam cumprir o disposto no art.6 da Lei n. 6.766/79, senão vejamos: “Art. 6.

Antes da elaboração do projeto de loteamento, o interessado deverá solicitar à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal quando for o caso, que defina as diretrizes para o uso do solo, traçado dos lotes, do sistema viário, dos espaços livres e das áreas reservadas para equipamento urbano e comunitário[...].” Noutro giro, se o parcelamento foi realizado sem observância à legislação atinente à espécie, mediante o comércio de lotes individualizados, e sem a implantação da infraestrutura exigida para tal e, desse modo, em desconformidade com a Lei n. 6.766/79, a qual dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, caberia ação direcionada, inicialmente, aos parceladores, e não à autoridade coatora apontada pelo impetrante. É nesse sentido que os Tribunais de Justiça vêm decidindo: “CONSTITUCIONAL E URBANÍSTICO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

PROMOÇÃO PELO MUNICÍPIO DE TUBARÃO CONTRA O PROPRIETÁRIO.

PARCELAMENTO IRREGULAR DO SOLO.

DESMEMBRAMENTO QUE NÃO FOI AVERBADO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL.

PROVAS ROBUSTAS DE QUE O PLANO DE PARCELAMENTO NÃO CONTA COM A INFRAESTRUTURA BÁSICA NECESSÁRIA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, § 5º, DA LEI NACIONAL N. 6.766/79.

OBRIGAÇÃO QUE RECAI PRIMARIAMENTE AO PARCELADOR.

APELAÇÃO E REMESSA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. "O parcelamento do solo urbano representa uma operação que resulta na figura do lote, cuja caraterização está relacionada à infraestrutura básica que deve servir o terreno .[...] A obrigação recai primariamente sobre o particular parcelador.

Com efeito, ao direito de parcelar uma área corresponde o ônus de executar o respectivo plano, no âmbito do qual se incluem as obras de infraestrutura básica.

Trata-se de uma contrapartida que recai sobre o particular que está promovendo a operação urbanística de parcelamento"(BORDALO, Rodrigo.

Direito Urbanístico. 2. ed.

Rio de Janeiro: Método, 2022.

Livro Eletrônico). (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0300948-33.2016.8.24.0075, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 31-01-2023).(TJ-SC - Apelação / Remessa Necessária: 0300948-33.2016.8.24.0075, Relator: Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Data de Julgamento: 31/01/2023, Segunda Câmara de Direito Público)”.

Salienta-se que o direito à saúde é efetivado por meio de diversas ações positivas pelo Estado, notadamente por meio de políticas públicas, demonstrando-se, assim, seu caráter coletivo, e não individual.

O pleito do impetrante, objetivando obrigar o chefe do executivo municipal a proceder na execução de obras públicas, por meio da presente demanda, não se mostra, portanto, cabível e adequado, sobretudo por não atingir direito individual, mas sim direito coletivo.

Neste ponto, vale destacar que o impetrante não detém legitimidade para ingressar com mandado de segurança coletiva, a qual recai sobre os legitimados indicados no art. 22 da Lei nº 12.016/09, que não abarca o indivíduo.

Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com o exame do mérito.

Custas pela parte impetrante.

Sem condenação em honorários (art. 25 da Lei 12.016/09 e súmulas 105 do STJ e 512 do STF).

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, da LMS).

Intimem-se.

Arquive-se com o trânsito em julgado.

Ciência ao Ministério Público.

Bom Jesus da Lapa/BA, data da assinatura eletrônica.

Guilherme Lopes Athayde Juiz de Direito Substituto