TJBA - 0501671-58.2017.8.05.0141

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE JEQUIÉ SENTENÇA 0501671-58.2017.8.05.0141 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Jequié Interessado: Vera Lucia Santos Dias Advogado: Mateus Santos Souza (OAB:BA25659) Interessado: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE JEQUIÉ Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0501671-58.2017.8.05.0141 Órgão Julgador: 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE JEQUIÉ INTERESSADO: VERA LUCIA SANTOS DIAS Advogado(s): MATEUS SANTOS SOUZA (OAB:BA25659) INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA 1.

RELATÓRIO Trata-se de “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO” envolvendo as partes qualificadas nos autos, acima nominadas.

Por meio da presente demanda, questiona a parte autora a legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS cobrado em suas faturas de energia elétrica.

Invocou os normativos que reputou adequados ao reconhecimento da tese aviada, e, ao final, requereu; a) Gratuidade da justiça; b) o deferimento do pedido de antecipação de tutela para, de forma liminar, determinar a exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do ICMS cobrado em suas faturas de energia elétrica; c) fosse julgada totalmente procedente a presente ação, com a confirmação da liminar requerida, bem como a restituição do valor que entende ter sido pago indevidamente em razão da suposta ilegalidade verificada na base de cálculo do imposto; d) a condenação da parte ré em custas e honorários advocatícios.

Atribuiu valor à causa.

Com a Petição Inicial, juntou documentos.

Deferida a gratuidade da justiça (Id. 311558372).

Antecipação de tutela parcialmente concedida para determinar que o Estado da Bahia, até o julgamento final do feito, ao cobrar o ICMS incidente sobre o fornecimento da energia elétrica, se abstenha de incluir em sua base de cálculo a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) (Id. 311558372).

Determinado, porém, que a parte autora depositasse em juízo o valor correspondente à diferença apurada em relação ao valor do ICMS com e sem a inclusão das mencionadas tarifas em sua base de cálculo.

Devidamente citado, o Estado da Bahia apresentou Contestação (Id. 311558384).

Preliminarmente, suscitou a) a ilegitimidade ativa da parte autora, b) a inépcia da Petição Inicial, sob o fundamento de não ter a parte autora junto aos autos documento indispensável à propositura da ação.

No mérito sustentou a legalidade da incidência do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Em síntese, fundamentou a tese defensiva alegando que a incidência do ICMS não é determinada pelo tipo de contrato, mas pelo fato jurídico que ele regula, ou seja, a operação de circulação de mercadoria, no caso, a energia elétrica.

Argumentou que a energia elétrica é considerada uma mercadoria pelo ordenamento jurídico brasileiro e, por isso, deve seguir as mesmas regras aplicáveis a operações comerciais, incluindo as relacionadas à base de cálculo.

Assim, imperativa seria a aplicação do disposto no art. 13º da LC 87/96, especialmente no que diz respeito à inclusão de todos os valores pagos, recebidos ou debitados ao destinatário na sua base de cálculo, entre elas as Tarifas de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica.

Destacou que, apesar de a legislação ter desmembrado a cobrança das tarifas, tais componentes de custo são partes indissociáveis da energia elétrica fornecida, guardando proporcionalidade com a quantidade consumida do insumo eletricidade.

Que os valores das parcelas devidas pelo uso da conexão e do sistema de transmissão (TUST e TUSD) são fixados em resolução da ANEEL, o que confirmaria que todas essas despesas figuram inexoravelmente como acessórias e indissociáveis ao fornecimento de energia elétrica.

Finalizou sustentando que operação de circulação de energia elétrica, desde a produção até o consumo final, é una e indivisível para fins de incidência tributária, razão pela qual o valor da operação que compõe o preço abrange todos os custos acima relacionados, incluindo o TUST e TUSD.

Subsidiariamente, requereu fossem declaradas prescritas as parcelas cujo pagamento se deu em período anterior ao quinquênio de propositura da ação.

Informou a Interposição de Agravo de Instrumento (Id. 311558391).

Tendo o objeto do presente processo sido submetido a julgamento pela sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos (TEMA 986), com determinação do C.STJ de suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versassem acerca da questão delimitada em trâmite no território nacional, foi proferida decisão determinando o sobrestamento do feito enquanto se aguardava o julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.692.023 (Id. 311559055).

Após a publicação do acórdão que firmou a tese a ser aplicada a todos os processos que versassem sobre idêntica questão de direito, as partes foram intimadas a se manifestarem, tendo a parte autora requerido o prosseguimento do feito. É o relatório do essencial.

DECIDO. 2.

FUNDAMENTAÇÃO 2.1.

PRELIMINARES A) Ilegitimidade Ativa Sustentou o Estado da Bahia que “ os consumidores da “mercadoria” energia elétrica não possuem legitimidade para questionar, em juízo, a incidência do ICMS sobre as operações comerciais realizadas pelas respectivas concessionárias (como a Coelba), eis que não são contribuintes de tal exação, mas, apenas e tão somente, suportam seu ônus financeiro.”.

A preliminar em questão encontra óbice em consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a legitimidade dos consumidores de energia elétrica para ajuizar ação declaratória, cumulada com repetição de indébito, visando afastar a incidência de ICMS sobre a energia elétrica, por se tratar de consumidor de fato, diretamente alcançado pelos efeitos da norma instituidora do tributo: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

OMISSÃO INEXISTENTE.

LEGITIMIDADE ATIVA.

ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST".

NÃO INCIDÊNCIA.

SÚMULA 83/STJ. (...) 3.

O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 845.353/SC.

Relator Ministro Humberto Martins. Órgão Julgador: Segunda Turma.

Data da Publicação: 13/4/2016) Rejeito a preliminar suscitada.

B) Ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação Sustentou a parte ré que as faturas de energia elétrica referentes aos últimos 05 anos, período que busca a repetição, seriam documentos indispensáveis à propositura da ação nos termos do art.320 do CPC/2015, cuja ausência resultaria no indeferimento da Petição inicial nos termos do art.321 do CPC/2015.

Sem razão.

A parte autora cuidou de juntar aos autos, com a Petição Inicial, ainda que por amostragem, faturas de energia elétrica aptas demonstrarem a exação tributária que entende indevida.

Nesse contexto, tais documentos são suficientes à compreensão da demanda bem como garantem o efetivo contraditório e ampla defesa, sendo certo que, em caso de procedência, tais documentos podem ser trazidos aos autos em fase de liquidação/cumprimento de sentença, de modo a se verificar, em momento oportuno, a exatidão de eventual parcela ser repetida. 2.2.

MÉRITO Produzida prova exclusivamente documental, à luz, ademais, de precedentes qualificados.

Sendo desnecessária a produção de outras provas, impõe-se o julgamento antecipado do mérito (CPC, art. 355, I).

Dispõe o art. 1.040, III, do Código de Processo Civil que, publicado o acórdão paradigma, “os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior.”.

Por sua vez, dispõe o art. 927 do CPC/2015: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (g.n.) Da simples leitura dos citados dispositivos legais, verifica-se que se trata de uma obrigação imposta ao julgador de primeiro grau.

Em outras palavras, o sistema de precedentes instituído pelo CPC/2015 traz previsão expressa da vinculação dos precedentes, devendo, pois, serem observados por juízes e Tribunais quando da análise sobre idêntica questão de direito, a fim de assegurar a uniformidade da jurisprudência, e, por conseguinte, o princípio da segurança jurídica.

E a questão trazida no presente feito foi apreciada pelo Órgão Especial do C.STJ que, em julgamento dos REsp 1.734.946/SP, REsp 1.692.023/MT, REsp 1.734.902/SP e REsp 1.699.851/TO, firmou a seguinte tese: Tema 986: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. (g.n) Em relação à modulação de efeitos, o Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.

Assim, considerando que o presente caso se amolda à referida tese vinculante, a improcedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe.

Finalmente, quanto à modulação de efeitos, inaplicável à espécie, seja em razão da decisão que deferiu parcialmente a antecipação de tutela ter “condicionada à realização de depósito judicial”, seja em razão desta ter sido concedida após 27.3.2017. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no art. 316 c/c art. 487, I, ambos do CPC, revogo a tutela antecipada anteriormente concedida, afasto as preliminares suscitadas e extingo o processo, com resolução do mérito, julgando IMPROCEDENTES OS PEDIDOS iniciais.

Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais (CPC, art. 82, §2º) e dos honorários advocatícios de sucumbência, os quais arbitro, em atenção aos critérios legais (CPC, art. 85, §2º), em 10% do valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Caso não haja nos autos comprovação do julgamento definitivo do Agravo de Instrumento interposto contra a decisão concedeu parcialmente a antecipação de tutela, adotando-se as cautelas e homenagens de estilo, comunique-se ao órgão do E.

TJBA responsável pelo julgamento do referido recurso a prolação da presente sentença.

Opostos embargos de declaração, intime-se o embargado para que apresente contrarrazões no prazo legal.

Em seguida, voltem-me os autos conclusos.

Em caso de Apelação, intime-se o recorrido para que apresente contrarrazões no prazo legal.

Após, remetam-se os autos ao E.

TJBA.

Sentença NÃO sujeita ao reexame necessário.

Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido e adotando-se as cautelas de praxe, arquivem-se os autos, com a devida baixa no sistema processual informatizado.

Publique-se.

Registre-se.

Intime(m)-se.

Demais expedientes necessários.

Serve cópia autêntica do(a) presente como mandado, ofício e termo, com vistas ao célere cumprimento das comunicações processuais e providências devidas.

Jequié-BA, data da assinatura eletrônica.

Gabriel Alvares de Campos Juiz Substituto