TJBA - 8003660-42.2022.8.05.0271

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS DE REL.

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DE VALENÇA INTIMAÇÃO 8003660-42.2022.8.05.0271 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Valença Autor: Companhia De Eletricidade Do Estado Da Bahia Coelba Advogado: Lucas Leonardo Feitosa Batista (OAB:PE22265) Advogado: Adriana Catanho Pereira (OAB:BA52243) Reu: Município De Valença Reu: Municipio De Valenca Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS DE REL.

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DE VALENÇA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8003660-42.2022.8.05.0271 Órgão Julgador: 2ª V DOS FEITOS DE REL.

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DE VALENÇA AUTOR: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA (OAB:PE22265), ADRIANA CATANHO PEREIRA (OAB:BA52243) REU: MUNICÍPIO DE VALENÇA e outros Advogado(s): SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA proposta pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – NEOENERGIA COELBA – em face do MUNICÍPIO DE VALENÇA, ambos devidamente qualificados.

Aduz a parte autora, concessionária federal de serviços públicos no ramo da energia elétrica no Estado da Bahia, que tomou ciência da Lei n° 010/2021 no município de Valença que instituiu o regime da responsabilidade tributária da empresa concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica na arrecadação da COSIP (Contribuição para custeio do Serviço de Iluminação Pública).

Afirma que o Município instituiu a responsabilidade tributária pelo recolhimento da COSIP, atribuindo à concessionária de energia elétrica a obrigação de calcular e recolher o tributo, além de obrigações acessórias e responsabilização por infrações e penalidades, confundindo assim, a possibilidade de delegação da capacidade tributária ativa dos artigos 149-A da CF e 4º do CTN, mediante convênio e remuneração, com a pura e simples imputação de responsabilidade tributária.

E alega que, além da alteração da sujeição passiva da COSIP, com suas obrigações principais e acessórias, a concessionária também passou a ser obrigada a promover sua arrecadação sem ser remunerada para tanto.

Argui que ao imputar à Neoenergia COELBA a condição de responsável tributária da COSIP, o Município afrontou as regras do art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN) e do art. 149-A da CF, bem como invadiu o feixe de competências para legislar da União Federal em matéria de energia elétrica conferida pelo art. 22, IV, da CF.

Assegura que, nos termos do art. 128 do CTN, a responsabilidade só pode ser atribuída a quem possua vinculação direta com o fato gerador da obrigação tributária, o que inexiste no caso da Neoenergia COELBA, notadamente porque a prestação dos serviços de iluminação pública (fato gerador da COSIP) encontra-se no plexo de atribuições do Município, e o tomador desses serviços é o morador de Valença, cabendo à Neoenergia COELBA apenas o fornecimento do insumo que é a energia elétrica.

Requer a concessão de tutela provisória de urgência para suspender a aplicação e eficácia dos dispositivos legais que atribuíram indevidamente à Neoenergia COELBA a condição de responsável tributária pela Contribuição de Iluminação Pública, notadamente o art. 233 da Lei Municipal n° 010/2021.

E, no caso de optar o Município pela delegação à concessionária, que seja firmado convênio ou contrato, que as diferenças em relação à arrecadação da COSIP inadimplida pelos contribuintes não figurem como empecilho à emissão e renovação da Certidão de Regularidade Fiscal Municipal, que haja depósito judicial mensal, oriundo da aplicação do percentual de 3,38% incidente sobre os valores arrecadados a título de COSIP, referente à comissão pela arrecadação da Contribuição, na qualidade de agente de arrecadação.

Ainda, requer que o município se abstenha de colocar a empresa em cadastros de inadimplentes, não seja obstaculizado o exercício de suas atividades no território da urbe, e aplicado sanções, inscrição em dívida ativa ou represálias em função da não aplicação da sistemática de responsabilidade tributária ora combatida.

No mérito, pugna pela declaração em sede de controle incidental da inconstitucionalidade e ilegalidade, bem como o cancelamento, anulação e desconstituição dos efeitos das normas que imponha à Autora a condição de responsável tributária pela COSIP, notadamente o art. 233 e seguintes da Lei Municipal n° 010/2021, de modo a manter vigente apenas a legislação que prevê somente a figura do contribuinte como sujeito passivo das obrigações tributárias relativas à COSIP.

E pela formalização de contrato de arrecadação entre a Neoenergia COELBA e o Município de Valença, para delegação da atividade de cobrança e arrecadação da COSIP, assim como pelo pagamento a título de indenização por todos os prejuízos financeiros, estruturais e fiscais suportados de sujeição passiva por responsabilidade tributária em relação à COSIP, dada a sua não vinculação com o fato gerador do tributo, e pela restituição dos valores recolhidos indevidamente ou a maior em virtude da sistemática de responsabilidade tributária inconstitucional.

Juntou documentos.

Instado a se manifestar acerca do pedido de tutela, a parte ré arguiu no ID. 284293338, a preliminar de incompetência do Juízo Cível Estadual, por ser interesse da ANEEL, autarquia sob regime especial, e pela cláusula de foro prevista no contrato de concessão, e pugnou pelo indeferimento do pedido de tutela antecipada, ante a ausência dos requisitos e sob o argumento de que é dever da concessionária, independentemente de ato normativo municipal, efetuar a cobrança e arrecadação da COSIP nas faturas de energia elétrica, de forma não onerosa ao poder público municipal, por ser obrigação de cunho eminentemente administrativo/regulatório, a qual está intrinsecamente obrigada por força do próprio Contrato de Concessão n° 010/97 – COELBA.

Assegura que houve atribuição apenas da condição de Responsável Tributário pelo Recolhimento da COSIP, em consonância com as normas regulatórias, sendo certo que não fora atribuída a responsabilidade solidária pela obrigação tributária.

Acostou documentos.

O Ministério Público, chamado a se manifestar, peticionou no ID. 350525259 pela improcedência da preliminar de incompetência do juízo, diante da ausência de interesse jurídico da ANEEL no feito, uma vez que eventual condenação não abalará a esfera jurídica da Autarquia, mas tão somente da Concessionária e do Município de Valença.

E, quanto a pedido liminar, asseverou que as Concessionárias de Distribuição podem ser eleitas como substitutas tributárias da COSIP, caso os detentores da competência tributária assim determinem, mediante lei, conforme previsão do art. 149-A da CF, que faculta aos municípios a possibilidade de instituir contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, de modo que os Entes Federados competentes para instituir tributos podem eleger responsável tributário como sujeito passivo da obrigação.

Ademais, alude que o art. 236 da Lei Municipal nº 010/2021 assevera que a falta de repasse ou repasse a menor da contribuição pelo responsável tributário implicará em juros de mora, multa moratória e atualização monetária do débito, no entanto, o diploma normativo não deixa claro que a Concessionária arcará com o débito do contribuinte.

Assim, manifesta pela não concessão do pedido de tutela de urgência, ante a ausência da probabilidade do direito.

Decisão proferida no ID. 382121334 indeferiu a preliminar de incompetência da Justiça Estadual, por se tratar de interesse jurídico da Concessionária e do Município de Valença, e, deferiu a tutela de urgência, determinou a suspensão da aplicação e eficácia dos dispositivos legais municipais que atribuíram indevidamente à COELBA a condição de responsável tributária da Contribuição de Iluminação Pública, notadamente o art. 233 e seguintes da Lei Municipal n° 010/2021, mantendo-se enquanto isso a vigência dos termos do contrato firmado pelas partes, determinou ainda que o Município se abstenha de inserir os dados da concessionária em cadastros de inadimplentes ou de obstaculizar o exercício de suas atividades no território da urbe, assim como de aplicar sanções, inscrição em dívida ativa ou represálias à parte Autora, em razão da inobservância às regras trazidas pela nova redação trazida pela Lei 010/2021, ou se utilizar de eventual inadimplência dos contribuintes para deixar de emitir Certidão de Regularidade Fiscal à Concessionária.

Intimada para apresentar contestação, a parte ré deixou transcorrer o prazo sem manifestação, conforme certificado no ID. 403105048.

A parte autora peticionou no ID. 407581337, requerendo a declaração da revelia da parte ré e o julgamento antecipado da lide, com a procedência da ação.

Decisão proferida no ID. 410664350, indeferiu a revelia no seu efeito material em virtude de se tratar de ré fazenda pública, e determinou às partes a especificação das provas a produzir.

A parte autora acostou documentos no ID. 413343723.

A parte ré não se manifestou nos autos, consoante certidão de ID. 447410776.

Decisão no ID. 452680127 decretou a revelia do Município de Valença quanto ao seu efeito processual, e determinou a intimação das partes para manifestarem sobre o interesse na produção de provas.

A parte autora peticionou no ID. 455964451, reiterando os argumentos levantados na exordial, para deferimento do pedido de tutela provisória de urgência e provimento dos todos os pedidos.

E acostou documentos no ID. 455964452.

A parte ré não apresentou manifestação, como certificado no ID. 460788361.

Vieram os autos conclusos.

Eis o relatório.

Decido.

Tendo em vista que a presente lide versa sobre matéria exclusivamente de direito e os autos já estão instruídos com os documentos pertinentes, a causa se mostra madura para julgamento, nos termos do artigo 355, I, do CPC.

Não havendo preliminares, passo ao julgamento do mérito.

DO MÉRITO A questão central do mérito consiste na discussão acerca da inconstitucionalidade da dos artigos 233 e seguintes da Lei Municipal n° 010/2021, que imponha à parte autora a condição de responsável tributária pela COSIP, cumulado com pedido de formalização de contrato de arrecadação entre a Neoenergia COELBA e o Município de Valença, para delegação da atividade de cobrança e arrecadação da COSIP, e pedido de indenização pelos prejuízos financeiros, estruturais e fiscais suportados de sujeição passiva por responsabilidade tributária em relação à COSIP, e ainda de restituição dos valores recolhidos indevidamente ou a maior.

Sustenta para tanto, a parte autora, que o município acabou por imputar à Neoenergia COELBA a condição de responsável tributária da COSIP, deixando de observar as regras do art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN) e do art. 149-A da CF, e invadindo a competência prevista no art. 22, IV, da CF, da União Federal em matéria de energia elétrica.

De início, insta salientar que, no que concerne ao serviço de iluminação pública, o artigo 149-A da Constituição da República dispõe que os municípios poderão instituir a Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP ou CIP), facultando a sua cobrança na fatura de consumo de energia elétrica, in verbis: Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.

Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.

A leitura do dispositivo constitucional permite concluir que o parágrafo único autoriza a delegação da arrecadação da COSIP.

Cabe destacar ainda que, o Superior Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da COSIP, enquadrando-a como uma espécie de tributo sui generis, quando do julgamento da RE n.º 573.675 de Santa Catarina, em 25/03/2009, em sede de repercussão geral, e relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, conforme ementa a seguir: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

RE INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL.

CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - COSIP.

ART. 149-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

LEI COMPLEMENTAR 7/2002, DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ, SANTA CATARINA.

COBRANÇA REALIZADA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA.

UNIVERSO DE CONTRIBUINTES QUE NÃO COINCIDE COM O DE BENEFICIÁRIOS DO SERVIÇO.

BASE DE CÁLCULO QUE LEVA EM CONSIDERAÇÃO O CUSTO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA E O CONSUMO DE ENERGIA.

PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA QUE EXPRESSA O RATEIO DAS DESPESAS INCORRIDAS PELO MUNICÍPIO.

OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.

INOCORRÊNCIA.

EXAÇÃO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

I - Lei que restringe os contribuintes da COSIP aos consumidores de energia elétrica do município não ofende o princípio da isonomia, ante a impossibilidade de se identificar e tributar todos os beneficiários do serviço de iluminação pública.

II - A progressividade da alíquota, que resulta do rateio do custo da iluminação pública entre os consumidores de energia elétrica, não afronta o princípio da capacidade contributiva.

III - Tributo de caráter sui generis, que não se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade específica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte.

IV - Exação que, ademais, se amolda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

V - Recurso extraordinário conhecido e improvido. (RE 573675, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-07 PP-01404 RTJ VOL-00211-01 PP-00536 RDDT n. 167, 2009, p. 144-157 RF v. 105, n. 401, 2009, p. 409-429 JC v. 35, n. 118, 2009, p. 167-200) (Grifei) Destaca-se ainda os seguintes julgados: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA (COSIP).

COBRANÇA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA.

POSSIBILIDADE. 1.

O acórdão recorrido divergiu do entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido da possibilidade da cobrança da COSIP na mesma fatura da energia elétrica. 2.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita ao agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 3.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (RE n. 1.354.210-ED-AgR, Relator o ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.4.2022) (grifei) AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA.

COBRANÇA REALIZADA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA.

CONSTITUCIONALIDADE.

AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RE n. 1.262.054 AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.7.2020) (grifei) No que diz respeito à responsabilidade tributária, o artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, dispõe que lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição: Art.150: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 7º: A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Ainda neste sentido, o artigo 128 do CTN prevê que a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação: Art. 128.

Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Destaque-se que, de acordo com o CTN, o responsável tributário deve possuir relação com o fato gerador da contribuição em comento, a qual incide sobre a prestação do serviço de iluminação pública.

Dessa forma, pode-se dizer que a substituição será cabível nos casos em que forem preenchidos, concomitantemente, os seguintes requisitos: 1) natureza jurídica tributária da obrigação; 2) responsabilização do terceiro imposta por lei e 3) vinculação desse terceiro ao fato jurídico deflagrador da obrigação tributária.

Tem-se assim, a possibilidade de eleição da concessionária de energia elétrica como substituta tributária para cobrança da CIP – Contribuição de Iluminação Pública – conforme aplicação do artigo 149-A e parágrafo único, da Constituição Federal cumulado com os artigos 121, parágrafo único, II, e 128, ambos do CTN.

Isso com a elaboração de convênio ou contrato com a Concessionária de Energia Elétrica de prestação de serviços para arrecadação da contribuição de iluminação pública, para estabelecer a forma de cobrança e repasse dos recursos relativos à contribuição, mediante a retenção dos valores necessários ao pagamento da energia fornecida para a iluminação pública e os valores fixados para remuneração dos custos de arrecadação e de débitos que, eventualmente, o município viesse a ter com a concessionária, relativos aos referidos serviços.

O texto da Lei Municipal Complementar nº 010 de 28 de dezembro de 2021, que institui o Código Tributário e de Rendas do Município de Valença-BA, acostado no ID. 236848327, cuja inconstitucionalidade incidental requer a parte autora que se declare incidentalmente, especificamente quanto ao art. 233 e seguintes, trata da Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP).

Dispõe o art. 233 da lei municipal: Art. 233. É responsável pelo recolhimento da COSIP, a empresa concessionária e/ou geradora e distribuidora do serviço de energia elétrica, devendo recolher o montante devido no prazo previsto no Calendário Fiscal do Município de Valença-BA.

Parágrafo único.

Responde solidariamente pela obrigação tributária o contribuinte de que trata o art. 232 desta Lei.

Assim, a lei municipal define expressamente que a responsabilidade pelo recolhimento da COSIP é da concessionária de energia elétrica.

Prevê a lei municipal no § 1º do art. 234 que a concessionária deverá cobrar a contribuição na fatura de consumo de energia elétrica e repassar o valor do tributo arrecadado para o Município, devendo ainda manter cadastro atualizado dos contribuintes: Art. 234.

O lançamento da COSIP será efetuado por homologação, devendo ser realizado mensalmente, e o recolhimento será feito pela concessionária, nos termos e prazos fixados em Regulamento. § 1º.

A empresa concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica deverá cobrar a Contribuição na fatura de consumo de energia elétrica e repassar o valor do tributo arrecadado para a conta do Município especialmente designada para tal fim, nos termos fixados em Regulamento. § 2º.

A concessionária deverá manter cadastro atualizado dos contribuintes, fornecendo, mensalmente, à Secretaria Municipal da Fazenda, órgão competente pela administração, controle e fiscalização da Contribuição, os dados cadastrais e informações constantes na Nota Fiscal Fatura de Energia Elétrica relativas aos contribuintes, inclusive por meio magnético ou eletrônico, na forma e prazos previstos em regulamento.

Para mais, a lei municipal trata das infrações e penalidades no art. 236: Art. 236.

A falta de repasse ou o repasse a menor da Contribuição pelo responsável tributário, nos prazos previstos em regulamento, e desde que não iniciado o procedimento fiscal, implicará a incidência de: I. juros de mora contados a partir do mês seguinte ao do vencimento da COSIP, à razão de 1% (um por cento) ao mês; II. multa moratória, calculada à taxa de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso, calculado a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento, até o limite de 20% (vinte por cento), sobre o valor da Contribuição; III. a atualização monetária do débito, na forma e pelo índice previstos no art. 417 desta Lei. § 1º.

Independentemente das medidas administrativas e judiciais cabíveis, iniciado o procedimento fiscal, a falta de repasse ou o repasse a menor da Contribuição pelo responsável tributário, nos prazos previstos em Regulamento, implicará a aplicação, de ofício, da multa de 50% (cinquenta por cento) do valor da Contribuição não repassada ou repassada a menor. § 2º.

Fica o responsável tributário obrigado a repassar para a conta do Tesouro Municipal o valor da Contribuição, além dos juros de mora, multa moratória e atualização monetária, e demais acréscimos legais, na forma do caput deste artigo, quando deixar de cobrá-la na fatura de energia elétrica. § 3º.

Em caso de pagamento em atraso da Nota Fiscal Fatura de Energia Elétrica, a concessionária e/ou geradora e distribuidora de energia elétrica deverá aplicar sobre o valor da COSIP devida os mesmos acréscimos determinados em Resolução da ANEEL para o valor do consumo pago fora do vencimento. (...) Conforme define a lei municipal, a falta de repasse ou o repasse a menor da Contribuição pelo responsável tributário implica a incidência de juros de mora, multa moratória e a atualização monetária do débito, além de multa de 50% do valor da contribuição, e dever de repasse no caso de deixar de cobrar na fatura de energia elétrica.

Da análise da Lei Municipal nº 010/2021 acima mencionada, verifica-se que o art. 233 transformou a parte autora em responsável tributária da CIP, e não trouxe a previsão de qualquer ônus para o Município.

Assim, a controvérsia dos autos cinge-se à legalidade da obrigação instituída.

Constata-se que o município, ao tentar colocar a Concessionária Neoenergia COELBA como responsável tributária, na verdade impôs a ela a obrigação de cobrar o tributo junto com a fatura de energia elétrica enviada aos contribuintes e repassar o valor pago para uma conta específica do Tesouro Municipal.

Conforme demonstra a Concessionária por meio dos documentos acostados na inicial, o Ente Municipal integra o contrato de concessão nº 010/97 – COELBA – celebrado entre a UNIÂO e a COELBA, para geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, cujas regras firmadas poderão vir a ser interpretadas segundo a nova legislação, que criou outras obrigações para a concessionária, mais abrangentes do que o originalmente contratado.

Assim, a objeção apresentada está fundamentada no receio de sofrer danos ou punições decorrentes de obrigações que extrapolam o que foi originalmente estipulado em contrato.

A legislação municipal pretende aplicar instituto previsto constitucionalmente no § 7.º do art. 150 da constituição da República, in verbis: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Todavia, em que pese a constitucionalidade da exação, a aplicação do paralelismo revela-se inconstitucional, haja vista ser vedado a atribuição de responsabilidade do pagamento a terceiro que não possui responsabilidade tributária, que atua como mero arrecadador do tributo.

Isto se dá em virtude de que, conforme assente na jurisprudência pátria, a substituição tributária progressiva não pode ser aplicada irrestritamente a toda espécie de hipótese de incidência tributária.

O sujeito passivo da obrigação principal, consoante definição do art. 121 e parágrafo único do CTN, é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, sendo responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Podendo a lei atribuir de modo expresso, na forma do art. 128 do CTN, a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação.

Com efeito, há permissivo constitucional para a cobrança da CIP na fatura de consumo de energia elétrica, no artigo 149-A, parágrafo único, da CF.

Somado a isso, o pleno do STF, ao apreciar Recurso Extraordinário (RE n° 573.675-0), com repercussão geral reconhecida, decidiu pela constitucionalidade da exigência da COSIP.

Contudo, deve ser observado os pressupostos jurídicos do instituto: natureza jurídica tributária da contribuição, no caso a COSIP; a definição do responsável através da edição de legislação específica, de acordo com o princípio da legalidade; e a necessidade do responsável tributário (terceiro) ter relação com o fato gerador, ou seja, a vinculação da empresa concessionária ao fato jurígeno do substituído.

De tal modo, para a implementação do responsável tributário por substituição é preciso a observância de pressupostos: a natureza jurídica tributária, o que já foi reconhecido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no RE 573675 quanto a CIP; a definição da concessionária como responsável, o que se deu mediante a edição de lei municipal que se encontra em análise; e a relação da concessionária com o fato gerador da contribuição.

Não obstante haja preenchimento do primeiro requisito, previsão legal, não se pode olvidar que a forma de cobrança do tributo não se confunde com o seu fato gerador.

Como cediço, o fato gerador está atrelado ao surgimento da obrigação tributária, não possuindo a cobrança qualquer relação com o surgimento desta obrigação.

Com efeito, a ocorrência do fato gerador, após o preenchimento de todos os requisitos em momento pretérito, é o que possibilita a cobrança de um tributo.

Dessa maneira, não possuindo a cobrança relação com o surgimento da obrigação tributária, temos que concessionária carece de qualquer vinculação com o fato gerador, motivo pelo qual não há o preenchimento de todos os requisitos elencados no art. 128 do CTN, e, consequentemente, mostrando-se incompatível com o quanto disposto no § 7º, art. 150, da Carta Magna.

A Concessionária Neoenergia COELBA não pode ser considerada responsável pelo pagamento da contribuição em análise, uma vez que não há qualquer ligação, mesmo que indireta, com o fato gerador dessa obrigação tributária.

Isso se deve, ainda, ao fato de que, conforme previsto no art. 30, V, da Constituição Federal, a prestação e a oferta do serviço de iluminação pública devem ser realizadas diretamente pelo município, sem a intermediação de terceiros.

No mesmo sentido é a previsão trazida pelo art. 128 do CTN, que versa que tal responsabilidade pode ser atribuída à terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, em casos excepcionais.

Vinculo este que a Concessionária de energia elétrica não possui, pois não figura como prestadora dos serviços de iluminação pública, que é obrigação do Município de Valença.

Ainda, atribuir à Concessionária de energia elétrica responsabilidade solidária pela obrigação tributária da Contribuição de Iluminação Pública viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, atribuindo a esta deveres excessivamente onerosos.

A substituição tributária, nos moldes propostos pela lei municipal, exigiria que o substituto realizasse o pagamento às expensas do próprio contribuinte, sob pena de grave violação do princípio da capacidade contributiva e do não confisco.

A imputação de responsabilidade tributária à concessionária ainda criaria situação anômala, na qual arcaria com os valores sem poder realizar a cobrança judicial dos inadimplentes, visto que cabe ao município a responsabilidade de promover as execuções fiscais competentes.

Corroborando tal entendimento seguem os julgados: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO PUBLICO NÃO ESPECIFICADO.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

CÁLCULO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO.

RESOLUÇÃO Nº 414/2010.

AVARIA NO MEDIDOR. 1.

Constatada a irregularidade na medição de energia elétrica ao administrado caberá o pagamento das diferenças resultantes entre o que consumiu e o que foi constatado pelo medidor, pois se beneficiou com a leitura a menor da energia consumida. 2.

O consumidor é responsável pela conservação do sistema de medição de energia elétrica após o ponto de entrega.

Na casuística, não há dúvida acerca da avaria do medidor, conforme mostra o histórico de consumo apresentado pela ré. 3.

Ilegitimidade passiva da concessionária de serviço público para responder por demanda em que se discute a cobrança de contribuição para o custeio da iluminação pública - CIP, uma vez que atua como mera arrecadadora do tributo instituído pelo ente público competente.

Art. 149-A da Constituição Federal. 4.

Possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica em virtude do não pagamento de faturas mensais.

Precedente do STJ.

APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº *00.***.*10-77, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 25/02/2015) (grifei) PROCESSUAL CIVIL.

RECLAMAÇÃO.

DECISÃO COLEGIADA DE TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL.

RESOLUÇÃO 12/2009 DO STJ.

CABIMENTO EXCEPCIONAL.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA O CUSTEIO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1.

Enquanto não for criada a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Estaduais, na forma do art. 1º da Resolução STJ 12/2009, o Superior Tribunal de Justiça será competente para conhecer de Reclamação destinada a dirimir controvérsia instaurada entre sua jurisprudência e o acórdão prolatado por Turma Recursal estadual.

Precedentes do STJ e do STF. 2.

O STJ possui entendimento no sentido de que, nas ações que visam a discutir a Contribuição Social de Iluminação Pública - COSIP, cumuladas com repetição do indébito, o polo passivo deve ser ocupado pelo ente público que detém competência tributária para a sua instituição, pois a mera possibilidade de sua inclusão na fatura de consumo não legitima, para tanto, a concessionária. 3.

Reclamação procedente. (Rcl 6.562/BA, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2012, DJe 22/05/2012) (grifei) Mister ressaltar assim, que o substituto tributário não é contribuinte, mas mero responsável pela transferência dos valores decorrentes da realização do fato gerador pelo contribuinte.

Na substituição tributária, o substituto assume o lugar do contribuinte frente ao Fisco, substituindo-o.

Para mais, tendo em vista que o serviço de fornecimento de energia elétrica é serviço público essencial, prestado por pessoa jurídica de direito privado, mediante contrato de concessão, nos moldes do art. 22 da Constituição Federal, não poderá ser interrompido o serviço por ausência de pagamento do tributo, salvo em casos específicos previstos na Lei n.º 8.987/95, que dispõe acerca do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

Somado a isso, tem a questão das tarifas de energia elétrica, que são de regulamentação federal, não podendo ser livremente alteradas para fazer jus às despesas acrescidas, impossibilitando a Concessionária de elevar a tarifa para fazer frente aos custos, excedendo as atribuições razoáveis e proporcionais que podem ser impostas aos substitutos tributários.

Assim, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não é possível impor à empresa concessionária do serviço de energia elétrica, a título de substituição tributária, deveres excessivamente onerosos, desnecessários ou ineficazes, que desnaturem a própria compostura do tributo COSIP.

Merece destaque nessa matéria a ementa do RE n.º 603.191/MT, com repercussão geral reconhecida, de relatoria da Ministra Ellen Gracie: DIREITO TRIBUTÁRIO.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

RETENÇÃO DE 11% ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98.

CONSTITUCIONALIDADE. 1.

Na substituição tributária, sempre teremos duas normas: a) a norma tributária impositiva, que estabelece a relação contributiva entre o contribuinte e o fisco; b) a norma de substituição tributária, que estabelece a relação de colaboração entre outra pessoa e o fisco, atribuindo-lhe o dever de recolher o tributo em lugar do contribuinte. 2.

A validade do regime de substituição tributária depende da atenção a certos limites no que diz respeito a cada uma dessas relações jurídicas.

Não se pode admitir que a substituição tributária resulte em transgressão às normas de competência tributária e ao princípio da capacidade contributiva, ofendendo os direitos do contribuinte, porquanto o contribuinte não é substituído no seu dever fundamental de pagar tributos.

A par disso, há os limites à própria instituição do dever de colaboração que asseguram o terceiro substituto contra o arbítrio do legislador.

A colaboração dele exigida deve guardar respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se lhe podendo impor deveres inviáveis, excessivamente onerosos, desnecessários ou ineficazes. 3.

Não há qualquer impedimento a que o legislador se valha de presunções para viabilizar a substituição tributária, desde que não lhes atribua caráter absoluto. 4.

A retenção e recolhimento de 11% sobre o valor da nota fiscal é feita por conta do montante devido, não descaracterizando a contribuição sobre a folha de salários na medida em que a antecipação é em seguida compensada pelo contribuinte com os valores por ele apurados como efetivamente devidos forte na base de cálculo real.

Ademais, resta assegurada a restituição de eventuais recolhimentos feitos a maior. 5.

Inexistência de extrapolação da base econômica do art. 195, I, a, da Constituição, e de violação ao princípio da capacidade contributiva e à vedação do confisco, estampados nos arts. 145, § 1.º, e 150, IV, da Constituição.

Prejudicados os argumentos relativos à necessidade de lei complementar, esgrimidos com base no art. 195, § 4º, com a remissão que faz ao art. 154, I, da Constituição, porquanto não se trata de nova contribuição. 6.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7.

Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3.º, do CPC” (Dje 5/9/11). (RE n.º 603.191/MT) (grifei) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

COELBA.

TRIBUTÁRIO.

ILUMINAÇÃO PÚBLICA.

CIP/COSIP.

ESTABELECIMENTO DE NOVOS ÔNUS AO RECORRENTE POR MEIO DE LEGISLAÇÃO LOCAL.

PEDIDO DE SUSPENSÃO.

TUTELA PROVISÓRIA.

INDEFERIMENTO PELO A QUO.

OFENSA À RAZOABILIDADE E À PROPORCIONALIDADE.

ART. 300, DO CPC.

ATENDIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES.

PRECEDENTES.

IMPOSIÇÃO DE DEVERES EXCESSIVAMENTE ONEROSOS À AGRAVANTE.

IMPOSSIBILIDADE.

REFORMA QUE SE IMPÕE.

AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

RECURSO HORIZONTAL PREJUDICADO. (TJ-BA - AI: 8006361-13.2022.8.05.0000, Relator: RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/05/2022) (grifei) Ademais, verifica-se que a Lei Municipal nº 010/2021, ao prevê a responsabilidade tributária da Concessionária para a CIP, deixou de mencionar a questão da obrigatoriedade de retenção dos valores necessários ao pagamento da energia fornecida para a iluminação pública e dos valores fixados para remuneração dos custos de arrecadação.

Agindo assim, o município estabeleceu uma obrigação onerosa, disfarçada de responsabilidade tributária, sem o devido ressarcimento à concessionária dos custos com a execução do serviço de arrecadação da CIP, situação que interfere no contrato de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica, ofendendo, assim, as normas dos arts. 21, XII, “b”, 22, IV, e 175, parágrafo único, todos da Constituição da República.

Reitere-se que o município não deve, sob a justificativa da praticidade, utilizar a substituição tributária na COSIP se possui outros meios eficazes de obter o mesmo resultado na arrecadação.

A lei municipal poderia trazer a previsão de elaboração de convênio ou contrato com a Concessionária, para estabelecer a forma de cobrança e repasse dos recursos relativos à contribuição, mediante contrapartida pecuniária com a retenção dos valores necessários ao pagamento da energia fornecida para a iluminação pública e os valores fixados para remuneração dos custos de arrecadação e de débitos.

Contudo, conforme demonstra a parte autora na inicial, o município réu não procedeu de tal forma, fazendo referência tão somente a obrigações onerosas à Concessionária de energia elétrica sem qualquer contrapartida pelos custos despendidos.

Assim, considerando que o art. 149-A da Constituição da República, somente autoriza a inclusão da cobrança do tributo nas faturas de energia elétrica, atuando as concessionárias como meras agentes arrecadadoras, e que o art. 128 do CTN impõe a responsabilidade tributária a quem está vinculado ao fato gerador da obrigação tributária, o que não seria o caso dos autos, não procede a norma municipal que impõe a responsabilidade tributária à Concessionária Neoenergia COELBA.

Posto isto, e tudo mais que dos autos consta, EXTINGO o processo com resolução do mérito, JULGO PROCEDENTE a demanda, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE dos artigos 233 a 237 da Lei Municipal Complementar nº 010 de 28 de dezembro de 2021, e, em consequência, anular em definitivo a responsabilidade tributária imposta à Concessionária Neoenergia COELBA para arrecadar a COSIP em favor do Município de Valença, reconhecendo, ainda, o direito da parte autora somente figurar como espécie de agente arrecadador da CIP mediante condições e remuneração avençadas em instrumento de contrato ou convênio firmado junto ao Município.

CONFIRMAR a tutela de urgência concedida no ID. 382121334, de suspensão da eficácia dos dispositivos que atribuíram à COELBA a condição de responsável tributária, e que o Município se abstenha de inserir a concessionária em cadastros de inadimplentes, de obstaculizar o exercício de suas atividades, de aplicar sanções, inscrição em dívida ativa ou represálias à parte Autora, em razão da inobservância da Lei 010/2021, e deixar de emitir Certidão de Regularidade Fiscal à Concessionária.

CONDENAR o município de Valença ao pagamento a título de indenização por todos os prejuízos financeiros, estruturais e fiscais suportados pela parte autora de sujeição passiva por responsabilidade tributária em relação à COSIP, e pela restituição dos valores recolhidos indevidamente ou a maior, a ser apurado em procedimento de liquidação de sentença.

Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente.

Uma vez que se trata de sentença ilíquida, a definição do patamar dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC, ocorrerá quando da liquidação do julgado.

Após o decurso do prazo recursal, com ou sem recurso voluntário, em face do que dispõe o art. 496, I, do Código de Processo Civil, remetam-se os autos para apreciação do Egrégio Tribunal de Justiça para o reexame necessário.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

VALENÇA/BA, 09 de dezembro de 2024.

Leonardo Rulian Custódio Juiz de Direito