TJBA - 8000141-40.2021.8.05.0224

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SANTA RITA DE CÁSSIA INTIMAÇÃO 8000141-40.2021.8.05.0224 Petição Cível Jurisdição: Santa Rita De Cássia Requerente: Marineiva De Souza Oliveira Moura Advogado: Daniel De Souza Nogueira (OAB:BA31598) Requerido: Municipio De Santa Rita De Cassia Advogado: Pedro Daniel De Souza Winck (OAB:BA68244) Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SANTA RITA DE CÁSSIA Processo: PETIÇÃO CÍVEL n. 8000141-40.2021.8.05.0224 Órgão Julgador: 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SANTA RITA DE CÁSSIA REQUERENTE: MARINEIVA DE SOUZA OLIVEIRA MOURA Advogado(s): DANIEL DE SOUZA NOGUEIRA (OAB:BA31598) REQUERIDO: MUNICIPIO DE SANTA RITA DE CASSIA Advogado(s): PEDRO DANIEL DE SOUZA WINCK registrado(a) civilmente como PEDRO DANIEL DE SOUZA WINCK (OAB:BA68244) SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER cumulada com COBRANÇA proposta por MARINEIVA DE SOUZA OLIVEIRA contra o MUNICÍPIO DE SANTA RITA DE CÁSSIA.

Em síntese, a parte autora aduz que ocupou o cargo de professora por mais de 5 (cinco) anos ininterruptos e cumpriu os requisitos expostos pela Lei Municipal n. 129 de 2016, em especial acerca da dobra permanente de carga horária.

Afirma que realizou requerimento administrativo e solicitou o enquadramento definitivo em 40 (quarenta) horas (ID. 98311686), mas não obteve resposta.

Requer, por conseguinte, a adequação do vencimento-base para a referida carga horária (40h), com observância do adicional por tempo de serviço e outras vantagens pecuniárias, além das diferenças remuneratórias que deixou de auferir em virtude da não concessão do enquadramento funcional em questão.

Alega que trabalhou entre 2017 e 2020 no regime de 40 (quarenta) horas semanais, entretanto, atualmente, retornou ao regime de 20 (vinte) horas.

Gratuidade da justiça deferida em despacho de ID. 196366842.

Regularmente citado, o Município deixou de apresentar defesa dentro do prazo processual determinado, apresentando-a intempestivamente (ID. 394349300).

Pugnou pela improcedência dos pedidos.

Os autos vieram conclusos. É o relatório.

Passo a fundamentar e decidir.

Trata-se de patente caso de julgamento da lide conforme estado do processo, haja vista a revelia do Município.

Em que pese a referida revelia, deixo de aplicar a pena de confissão, por versar a matéria sobre direitos indisponíveis.

Nesse sentido, a lição de LEONARDO JOSÉ CARNEIRO CUNHA (A Fazenda Pública em Juízo, 13ª edição, totalmente reformulada, Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 96): Havendo revelia, são presumidos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor em sua petição inicial.

Esse, contudo, é o efeito material da revelia, previsto no art. 319 do CPC.

O direito da Fazenda Pública é indisponível, devendo o magistrado, mesmo na hipótese de revelia, determinar a instrução do feito para que aparte autora possa se desincumbir do seu ônus probandi.

Aliás, assim dispõe o art. 320, II, do CPC: 'A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo 344 se: II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis'. À evidência, a revelia, sendo ré a Fazenda Pública, não produz seu efeito material, de maneira que não haverá presunção de veracidade quanto aos fatos alegados pelo autor na petição inicial.

Como se sabe, os atos públicos presumem-se legítimos.

Por isso, cabe ao autor, numa demanda proposta em face da Fazenda Pública, demonstrar e comprovar, as alegações contidas em sua petição inicial.

Não o fazendo, mediante a produção de qualquer prova, só restará a consequência da improcedência’.

Conforme estabelece o art. 355, I, do CPC, é lícito ao magistrado julgar antecipadamente o pedido quando não houver a necessidade de produção de outras provas.

No caso, a matéria é essencialmente de direito, comprovada ex vi da documentação juntada ao caderno processual, motivo pelo qual promovo o julgamento antecipado.

Colhe-se da jurisprudência: APELAÇÃO.

CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO.

RECONVENÇÃO.

DANOS MORAIS.

MATÉRIA ESSENCIALMENTE DE DIREITO.

DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

CABIMENTO.

INTELIGÊNCIA DO ART. 355 I DO NCPC.

Os apelantes alegam que a sentença foi proferida de forma prematura, logo após juntada das reconvenções, sem réplica, saneamento e fase probatória, violando, assim, o devido processo legal.

Todavia, as reconvenções versam somente sobre danos morais indenizáveis.

Trata-se de matéria essencialmente de direito, sem necessidade de dilação probatória além dos documentos juntados na inicial e nas contestações, o que autoriza o julgamento antecipado da lide, conforme art. 355 I do NCPC.

Logo, não configurado cerceamento de defesa.

Recurso desprovido (TJ-RJ - APL: 00146513820108190210, Relator: Des.

RENATA MACHADO COTTA, Data de Julgamento: 13/09/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/09/2021).

Nos termos do art. 489 do CPC, ainda que a defesa tenha sido intempestiva, enfrentaremos os argumentos do processo, inclusive os que, costumeiramente, são usados pelo Município em outras ações similares.

Sem preliminares a analisar, presentes os pressupostos processuais e os requisitos de admissibilidade da demanda, passo ao exame do mérito.

De início, sublinha-se que as previsões normativas acerca do enquadramento/elevação de carga horária são estabelecidas por Lei Municipal.

Assim, no caso, a jurisprudência acerca do tema tem se orientado no sentido de que devem ser observados os parâmetros contidos na legislação do ente político local.

Nesse contexto, o Município de Santa Rita de Cássia normatiza os critérios da dobra de carga horária no artigo 35 da Lei Municipal n. 129 de 2016, que assim dispõe: Art. 35 — Os Professores submetidos à jornada de trabalho de 20 (vinte) horas poderão alterar a jornada de trabalho para 40 (quarenta) horas, observando os critérios abaixo estabelecidos, podendo recorrer ao pedido de aumento de carga horária de mais 20 (vinte) horas na mesma Unidade Escolar ou alterar em outra Unidade de Ensino da Rede Municipal que possua a vaga real, em respeito à Legislação em vigor Lei n°. 11.738/08, observando os seguintes pontos: I - Ser efetivo da Rede; II — VETADO; III - Lotação na Unidade Escolar há 3 (três) anos; IV - Maior qualificação profissional; V - Maior tempo de serviço; VI - Havendo empate, será enquadrado o de maior idade.

Com efeito, os contornos do instituto foram dados pelo sobredito dispositivo legal, explícito quanto ao fato de que os professores poderão alterar a jornada de trabalho, de 20 (vinte) para 40 (quarenta) horas semanais, com o cumprimento de requisitos cumulativos – nada menos que 5 (cinco) exigências – e de que se constitui como benesse que, repito, poderá ser concretizado.

Eis que a norma extraída da interpretação das leis municipais tem estrutura de NORMA-REGRA, cuja possibilidade legal, frisa-se, obtenção do benefício, pressupõe a verificação da hipótese de incidência consistente no cumprimento, de forma cumulativa, de 5 (cinco) requisitos.

Daí que a dobra da jornada de trabalho, por consequência, depende de verificação discricionária, segundo os critérios legais elencados Lei Municipal n. 129 de 2016.

Como cediço, ao contrário dos atos vinculados, a elevação da carga horária dos docentes, no particular, é amparada por avaliação eminentemente subjetiva, repita-se, cujo mérito não pode ser sindicado pelo Poder Judiciário. É dizer, os atos administrativos discricionários, segundo a doutrina do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, podem sofrer controle judicial tanto em seu motivo quanto em seu objeto.

Entretanto, registra-se, por relevante, referido controle restringe-se tão somente ao aspecto da legalidade do ato, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes.

Nesse sentido é, inclusive, o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça da Bahia: MANDADO DE SEGURANÇA.

PROFESSOR DA REDE ESTADUAL DE ENSINO.

ALTERAÇÃO DE CARGA HORÁRIA DE 20 HORAS PARA 40 HORAS SEMANAIS.

DECISÃO DISCRICIONÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO.

PRECEDENTES STF.

SÚMULA 473.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

REQUISITOS LEGAIS A SEREM COMPROVADOS.

IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM AÇÃO MANDAMENTAL.

DEMORA E PARALISAÇÃO INJUSTIFICADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

ILEGALIDADE.

MALFERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO, DEVIDO PROCESSO LEGAL E RAZOABILIDADE.

FIXAÇÃO DE PRAZO PARA PROFERIR DECISÃO MERITÓRIA.

SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1.

A alteração de carga horária pleiteada pela impetrante, nos termos do entendimento Sumulado do STF, é ato discricionário do Poder Público, tanto para a concessão, quanto para revisão ou revogação, nos termos da Súmula 473. 2.

A Impetrante ao prestar concurso para o cargo que ocupa, o fez ciente das previsões do Edital, que trazia, dentre outros mandamentos, a carga horária de 20 horas para o cargo de função de professora.

Bem assim, a extensão da carga horária para 40 horas é decisão discricionária da Administração Pública não sendo direito líquido e certo a sua concessão.

Note-se que é necessário auferir requisitos de assiduidade e antiguidade na unidade e nos quadros do magistério estadual e do funcionalismo público estadual. 3.

Nesse aspecto assiste razão ao ente Estatal e ao parquet, quando afirmam que a Impetrante não se desincumbiu de comprovar previamente o preenchimento dos requisitos legais, de forma que há a necessidade de instrução probatória incompatível com a ação mandamental. 4.

A Impetrante, muito embora não comprove previamente que a paralisação do procedimento administrativo nº 0057799-1/2014 se deu pelo seu tempo no serviço público, conforme afirma, demonstra que o feito, iniciado em 28/10/2014, até a presente data não teve solução definitiva, bem assim, que se encontra paralisado desde 18/04/2018, sem a prática de nenhum ato decisório.

Um tempo de duração tão extenso revela-se, pois desarrazoado e desproporcional, ferindo o exercício da ampla defesa, revelando-se, pois, conduta completamente ilegal nos termos da legislação aplicável. 5.

Cumpre, pois, reconhecer desarrazoada, desproporcional e ilegal a ausência de manifestação de mérito, pelos impetrados, nos autos do processo administrativo em comento, impedindo o exercício da ampla defesa e do contraditório pela impetrante, que tem o direito líquido e certo de conhecer o fundamento e a motivação do indeferimento do seu pedido.

Fixação de prazo de 30 dias para promover o devido andamento no procedimento administrativo nº 0057799-1/2014, proferindo decisão meritória.

SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Cuidam os autos de mandado de segurança impetrado por Marine Santos Andrade, em face de ato coator atribuído ao Secretário de Educação do Estado da Bahia.

ACORDAM, OS Desembargadores componentes desta Seção Cível de Direito Público, à unanimidade, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, na forma do voto do relator (TJ-BA - MS: 80227744320188050000, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 19/06/2020).

Apelação Cível.

Ação ordinária.

Ampliação definitiva de carga horária de professor.

Sentença que declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 49 da Lei Municipal 712/2007, que prevê a possibilidade de aumento de carga horária, e julgou improcedente o pedido autoral.

Apelante que sustenta a constitucionalidade do artigo de lei e a existência de direito adquirido, face ao decurso do tempo, pois que se encontra lecionando em carga horária superior a mais de 19 anos Em virtude do poder discricionário, que é inerente ao ente municipal, incumbe a este, em face do interesse público, decidir pela elevação da carga horária de seus servidores, que deverá ocorrer sempre de forma temporária, não se mostrando inconstitucional o dispositivo que prevê a possibilidade da referida ampliação.

O professor efetivo pode exercer excepcionalmente, a critério da Administração, carga horária maior do que aquela em que se deu o provimento ao cargo efetivo nos quadros do magistério municipal.

No entanto, sob pena de violação ao princípio da legalidade, impessoalidade e investidura por concurso público, inscrito na Constituição Federal (art. 37, II), não tem direito à efetivação no cargo correspondente à maior carga horária.

A ampliação da carga horária para além dos limites próprios do cargo é, portanto, medida excepcional, e bem por isso de natureza precária: não tende a resguardar alguma garantia se não a de contraprestação pelo serviço excepcional prestado, pelo período que assim for necessário (temporariamente).

Sentença reformada, apenas, para afastar a inconstitucionalidade do art. 49, da Lei 712/2007, mantendo-se a improcedência do pleito inaugural sob outro fundamento.

Recurso parcialmente provido (TJ-BA - APL: 00033393420108050120 BA 0003339-34.2010.8.05.0120, Data de Julgamento: 22/01/2013, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 08/08/2013).

De mais a mais, ainda que assim não fosse, distribuído o ônus probatório consoante a regra do interesse (art. 373, I, do CPC), competia à autora, para eventual deferimento da dobra, demonstrar o seu fato constitutivo (cumprimento de todos os requisitos legais e regulamentares).

Compulsando detalhadamente os autos, não encontro quaisquer provas ou indícios que atestem, de forma cabal, o merecimento da alteração da jornada pela parte requerente.

Destarte, a concessão judicial da alteração supra significaria violação direta ao princípio da legalidade e, ainda, ao princípio da separação funcional do poder estatal (art. 2º e art. 37, caput, ambos da Constituição Federal).

Além, em última análise, de configurar ofensa à regra da obrigatoriedade do concurso público para acesso aos cargos nos serviços prestados pelos entes políticos e suas entidades (art. 37, incisos I e II, da CF).

Não difere, mutatis mutandis, a orientação jurisprudencial da Suprema Corte e de outros tribunais nacionais: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

REESTRUTURAÇÃO DE QUADRO FUNCIONAL.

AGLUTINAÇÃO, EM UMA ÚNICA CARREIRA, DE CARGOS DE CARREIRAS DIFERENCIADAS.

INCONSTITUCIONALIDADE, POR DISPENSAR O CONCURSO PÚBLICO. 1.

Tema 667 da repercussão geral: Legitimidade da reestruturação de quadro funcional por meio de aglutinação, em uma única carreira, de cargos anteriormente providos em carreiras diferenciadas, sem a observância do concurso público. 2.

O Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade do artigo 24 da Resolução 002/2006, bem como do artigo 1º da Resolução 004/2006, ambas da Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina – ALESC, sob o fundamento de que as normas impugnadas permitem o acesso a cargo diverso daquele para o qual o servidor prestou concurso público. 3.

O artigo 24 da Resolução 002/2006 prevê a possibilidade de progressão funcional do cargo de Consultor Legislativo para o cargo de Procurador, dentro da carreira de Assessoria Institucional. 4.

O cargo de Procurador, em qualquer de suas modalidades, tem atribuições e responsabilidades inegavelmente maiores que as atribuídas aos cargos de Consultor Legislativo I e II. 5.

Assim, é evidente que não se trata apenas de progressão funcional dentro da mesma carreira, mas sim de acesso a cargo distinto por via transversa, o que é vedado pela Constituição Federal, ante a obrigatoriedade de realização de concurso público. 6.

Dentro do arquétipo legal, constitucional e jurisprudencial que rege o acesso aos cargos públicos, vigora a regra da observância obrigatória do concurso público, não apenas na primeira investidura em cargos públicos, mas também o acesso a outros cargos no serviço público. 7. É vedado à Administração, a pretexto de reestruturar as carreiras, usurpar a obrigatoriedade de realização de concurso público. 8.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Tese de repercussão geral: "É inconstitucional, por dispensar o concurso público, a reestruturação de quadro funcional por meio de aglutinação, em uma única carreira, de cargos diversos, quando a nova carreira tiver atribuições e responsabilidades diferentes dos cargos originais" (STF - RE: 642895 SC, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 15/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/06/2020).

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS - UFPEL.

TELETRABALHO.

ATO ADMINSTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA HARMONIA E SEPARAÇÃO DOS PODERES.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Tratando-se o trabalho remoto, exercido por qualquer servidor público, de autorização de caráter precário que pode ser revogada a qualquer tempo pela autoridade administrativa, observadas a conveniência e oportunidade, não cabe ao Poder Judiciário, salvo alguma ilegalidade constatada, intervir em ato discricionário do administrador, sob pena de afronta ao princípio de independência e harmonia entre os poderes. 2.

Agravo de instrumento desprovido (TRF-4 - AI: 50391351320224040000, Relator: VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Data de Julgamento: 08/03/2023, QUARTA TURMA).

Não há, portanto, obrigação do Município de Santa Rita de Cássia em, necessariamente, conceder a dobra da jornada, evidenciada na descrição do caput e dos incisos do artigo 35 da Lei Municipal n. 129 de 2016.

Igualmente, sequer houve comprovação de que a parte requerente preenche os requisitos legais para a mencionada elevação.

Destaca-se, por fim, que a autora laborou entre 2017 e 2020 em regime de 20 (vinte) horas semanais adicionais e que as horas já trabalhadas foram adimplidas pelo município réu, conforme contracheques de ID. 98311678.

Ante o exposto e por tudo que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na peça inicial, e assim o faço com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC).

Condeno, ainda, a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios em 10% sobre o proveito econômico obtido pelo réu, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do benefício da justiça gratuita, na forma do art. 85, §§ 2º e 6º, e art. 98, ambos do CPC.

Havendo a interposição de recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões.

Findo o prazo, remetam-se à instância superior sem depender de nova conclusão.

Após o trânsito em julgado, sem mais requerimentos, arquivem-se com as cautelas de praxe.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Santa Rita de Cássia/BA, datado e assinado digitalmente.

Davi Vilas Verdes Guedes Neto Juiz de Direito