TJCE - 0220299-03.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO PROCESSO: 0220299-03.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: WIREFLEX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA APELADO: SECRETÁRIO EXECUTIVO DA RECEITA, DA GERÊNCIA SUPERIOR, DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO   DECISÃO MONOCRÁTICA  APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL (EC Nº 87/2015).  POSSIBILIDADE DE COBRANÇA ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PELA UNIÃO.

PRECEDENTES DO STF, STJ E DOTJ/CE.

RECURSO DESPROVIDO.  I - Relatório:  Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Ceará contra Verônica Oliveira de Almeida Alves, no processo nº 3003751-28.2025.8.06.0000, distribuído à 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, com origem na Ação de Obrigação de Fazer (processo de referência nº 3000246-40.2025.8.06.0158), ajuizada perante o juízo da Comarca de Russas.

A demanda versa sobre o fornecimento dos medicamentos Mesalazina Enema 3g e Mesalazina 800mg, indicados para o tratamento de colite ulcerativa, enfermidade da qual a parte autora é portadora.  Na decisão impugnada, o juízo de origem deferiu a tutela de urgência pleiteada, determinando que os entes públicos demandados fornecessem os medicamentos solicitados, com base na demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano, nos termos do art. 300 do CPC.

Fundamentou-se, ainda, na comprovação médica da necessidade do tratamento e na ausência de elementos que indicassem contraindicação ou exclusão da paciente dos critérios do Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) aplicável.

A decisão, portanto, acolheu o pedido inicial em sede liminar, reconhecendo a urgência da medida para resguardar o direito à saúde da autora.  Inconformado, o Estado do Ceará interpôs o presente agravo de instrumento, sustentando, em síntese, que a decisão recorrida violou os entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 6 (RE 566.471) e 1234 (RE 1.366.243), ambos com repercussão geral reconhecida.

Alega que, embora os medicamentos estejam incorporados ao SUS, a parte autora não comprovou o cumprimento dos critérios de inclusão e exclusão previstos no PCDT da colite ulcerativa, tampouco demonstrou a negativa administrativa de fornecimento, requisitos que, segundo o recorrente, são indispensáveis para a concessão judicial do fármaco.

Invoca, ainda, os arts. 19-M e 19-Q da Lei nº 8.080/90, bem como o art. 927, III, §1º, do CPC, para sustentar a nulidade da decisão por ausência de fundamentação vinculada aos precedentes obrigatórios.

Requer, com base no art. 1.019, I, do CPC, a concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar os efeitos da decisão agravada, e, ao final, o provimento do agravo para reformar a decisão e exonerar o ente público da obrigação de fornecer os medicamentos.  Em contrarrazões (id. 22620413), a agravada defende a manutenção da decisão recorrida, argumentando que a concessão da tutela de urgência está em conformidade com o art. 300 do CPC, diante da presença dos requisitos legais, especialmente a probabilidade do direito, evidenciada pelo laudo médico que atesta o diagnóstico de colite ulcerativa (CID 10-K51) e a imprescindibilidade do tratamento com Mesalazina.

Sustenta que a exigência de prévio requerimento administrativo não é condição para o ajuizamento da ação, conforme entendimento consolidado no âmbito do TJCE, com base no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Alega, ainda, que a decisão foi proferida em cognição sumária, sendo desnecessária, neste momento processual, a comprovação exaustiva de todos os requisitos fixados nos Temas 6 e 1234 do STF, os quais devem ser analisados em sede de cognição exauriente.

Ressalta que a autora não se enquadra em nenhuma das hipóteses de exclusão previstas no PCDT e que o não fornecimento imediato dos medicamentos comprometeria gravemente sua saúde, caracterizando o periculum in mora.

Por fim, requer o desprovimento do agravo, com a consequente manutenção da decisão interlocutória que deferiu a tutela de urgência.  É o relatório, em síntese.  II - Possibilidade de Julgamento Monocrático:  Inicialmente, cumpre asseverar que, a teor do preceituado pelo art. 926 do Código de Processo Civil, devem os tribunais manter íntegra, uniforme, estável e coerente sua jurisprudência.

E se a matéria versada nos autos já tiverem sido objeto de reiteradas decisões, torna-se possível o julgamento monocrático do recurso, ainda que fora das hipóteses previstas no art. 932 daquele diploma legal, consoante aplicação analógica do enunciado 568 da Súmula do c.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:   "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." (STJ - Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016).   Dessa forma, passa-se à análise do recurso de modo monocrático.  III - Admissibilidade:  Verifico que estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, tanto os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e ausência de qualquer fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer) quanto os intrínsecos (legitimidade, interesse recursal e cabimento).

Assim, o recurso deve ser conhecido.  Por conseguinte, o reexame necessário é descartado, conforme o artigo 496, §1º do Código de Processo Civil (CPC), tendo em vista a interposição voluntária do recurso pelo Estado, o que já assegura o princípio do duplo grau de jurisdição.  IV - Mérito:  O cerne da questão consiste em analisar a possibilidade, ou não, da cobrança do DIFAL (diferencial de alíquota) nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, situados no Ceará, na forma do Convênio ICMS nº 93/2015 e da Lei nº 15.863/2015, enquanto não fosse editada uma lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/15.  Ressalto que, em sede de repercussão geral, o STF, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

O debate da matéria foi, então, dirimido pelo STF, tendo em vista a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação.

Vejamos:  "Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídicotributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais comconsumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)"  Da leitura do julgado do STF, é possível concluir que a inovação promovida pela EC nº 87/15, visando à repartição de receitas de ICMS entre entes federativos envolvidos em operações interestaduais que destinem bens ou serviços ao consumidor final não contribuinte, por meio da cobrança de diferencial de alíquotas (DIFAL), somente poderia ser viabilizada após a edição de lei complementar nacional dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS na hipótese acima referenciada, não se prestando a este fim o Convênio ICMS nº 93/15.  Em conclusão, restou declarada a inconstitucionalidade do referido convênio em suas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, com aplicação da mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, observada a modulação dos efeitos conforme expresso no julgado.

A declaração de inconstitucionalidade, portanto, passou a surtir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento no STF (2022), com igual solução a ser adotada às correspondentes leis estaduais.  Contudo, o STF ressalvou da modulação as ações judiciais que estavam em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento, 24/02/2021. Assim, embora declarada a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, este continua a produzir efeitos nos casos em que o contribuinte não tenha ajuizado ação até 24/02/2021, para fins de suspender a exação.  Na hipótese dos autos, o presente mandado de segurança foi impetrado em e 17/03/2022, posterior ao julgamento do STF, não se aplicando, portanto, a ressalva da modulação dos efeitos.  Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte:  "TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO.

ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, MANTENDO A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA REQUESTADA. ICMS-DIFAL (EC Nº 87/2015).

JULGAMENTO DO TEMA 1093, STF.

EFEITO VINCULANTE (ART. 927, I E III, CPC).

MODULAÇÃO DOS EFEITOS, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ANTES DE 24/02/2021.

CASO DOS AUTOS.

PRECEDENTES.

EMBARGOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

OMISSÕES SANADAS.

PROVIMENTO DA APELAÇÃO.

SENTENÇA REFORMADA.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1- Trata-se de embargos de declaração interpostos por MICROSENS S/A e outra em face de acórdão proferido por esta eg. 1ª Câmara de Direito Público, que negou provimento à Apelação interposta pela parte embargante, mantendo a sentença de primeiro grau, que, em sede de Mandado de Segurança, negou a segurança pleiteada. 2- As embargantes defendem a nulidade do julgado por ausência de fundamentação, eis que restou omisso acerca de relevantes questões para o deslinde da causa, contidas nos arts. 146, I, III, ¿a¿, e 155, XII, alíneas ¿a¿, ¿c¿, ¿d¿ e ¿i¿, ambos da CF/88, bem como nos entendimentos firmados pelo STF nos RE's 580.903 e 439.796, tratando-se estas de ¿normas constitucionais expressas de reserva de lei complementar para normas gerais de matéria tributária e seus conflitos de competência entre as Unidades Federativas¿.

Alega que a ausência de previsão e regulamentação do DIFAL para destinatários não contribuintes obsta a aplicação da EC 87/2015.

Requer, assim, o provimento do presente recurso para que o acórdão seja anulado nos termos do art. 489, §1º, IV, CPC, pleiteando, ainda, pelo prequestionamento da matéria. 3- O STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação.

Conforme a modulação dos efeitos, a decisão passou a surtir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento no STF (2022), com igual solução a ser adotada às correspondentes leis estaduais. 4- Contudo, o STF ressalvou da modulação as ações judiciais que estavam em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento, 24/02/2021. Assim, embora declarada a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, este continua a produzir efeitos nos casos em que o contribuinte não tenha ajuizado ação até 24/02/2021, para fins de suspender a exação, o que não é a hipótese dos autos, vez que o presente mandado de segurança foi impetrado na origem em outubro de 2019, data anterior ao julgamento do STF, impondo-se o reconhecimento da ressalva da modulação dos efeitos. 5- Registre-se que, nesse ínterim, foi editada a Lei Complementar nº. 190/2022, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando a produzir seus efeitos em 05/04/2022, sendo este, portanto, o marco inicial para a exigibilidade tributária relativa ao objeto da presente ação. 6- Desta feita, faz-se necessária a reforma da decisão embargada para dar provimento ao recurso de apelação interposto pelas embargantes e conceder a segurança requestada, afastando as cobranças relativas ao ICMS-DIFAL, desde a impetração do mandado de segurança, nos termos do julgamento do Tema 1093 pelo STF, até o início da vigência da LC 190/2022 (05/04/2022. 7- A concessão de efeitos infringentes aos presentes embargos justifica-se em face do efeito vinculante das decisões proferidas pelo STF em sede de Repercussão Geral, como é o caso do julgamento do Tema nº 1093 (art. 927, I e III, do CPC). 8- Embargos de declaração conhecidos e providos.

Efeitos infringentes, para reformar a decisão embargada e dar provimento ao recurso de apelação, concedendo a segurança requestada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer dos embargos de declaração, para lhes dar provimento, nos termos do voto do Relator.

Exmo.

Sr.

INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (Embargos de Declaração Cível - 0101756-46.2019.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  13/05/2024, data da publicação:  13/05/2024)  PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO.

ICMS/DIFAL.

TEMA Nº. 1.093 DO STF.

DECISÃO QUE OBSERVOU À MODULAÇÃO DETERMINADA PELO PRETÓRIO EXCELSO QUE RESSALVOU APENAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 24/02/2021.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA AO CASO (DEMANDA AJUIZADA NA ORIGEM EM 26/02/2021, LOGO, APÓS JULGAMENTO PELO STF). ALEGAÇÃO DE VÍCIO PREVISTO NO ART. 1.022 DO CPC.

INOCORRÊNCIA.

INTUITO DE REDISCUTIR O MÉRITO DO JULGADO.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº. 18 DO REPOSITÓRIO DE JURISPRUDÊNCIA DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DE TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS E JURÍDICOS INVOCADOS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO MANTIDO. 1.

O recurso de embargos de declaração tem finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições.

Não possui caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório, prestando-se também à correção de erro material, na forma do art. 1.022 do CPC. 2.

Ocorre que, a análise dos autos revela que não restou configurado o vício apontado (omissão), mas, sim, o descontentamento do recorrente com o resultado do julgamento, porquanto a 1ª Câmara de Direito Público desta Corte enfrentou a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 3.

Em suas razões, aduz o embargante, em resumo, que o Acórdão adversado foi omisso ao desconsiderar que de modo geral o STF entende que a decisão em controle abstrato somente passa a valer a partir da publicação da ata de julgamento no DJE, e não da data do julgamento, tampouco da publicação do acórdão ou do trânsito em julgado. 4. Entretanto, conforme relatado, a emérita 1ª Câmara de Direito Pública desta Corte, quando do exame do Agravo Interno interposto, assentou que o Colendo STF, apesar de reconhecer a inconstitucionalidade dos dispositivos no Convênio nº. 93/2015 e a impossibilidade de os Estados editarem regulamentação sobre o ICMS-DIFAL sem Lei Complementar respectiva, entendeu por bem modular os efeitos para alcançar apenas aquelas demandas que estivessem em tramitação quando da prolação do Decisum, este datado de 24.02.2021, o que não se amolda aos autos, haja vista cuidar de ação ajuizada em 26.02.2021. 5.

Portanto, a matéria suscitada neste inconformismo em nada se aproxima dos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Daí que das razões expendidas sobressai a nítida intenção de rediscutir o mérito do julgado, o que é inviável nesta via estreita, a teor da Súmula 18 do repositório de jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, assim editada: ¿São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada¿. 6.

Por fim, é essencial destacar que o Órgão Julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram.

Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, como ocorreu na espécie. 7.

Recurso conhecido e desprovido.

Acórdão mantido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração de nº. 0213670-47.2021.8.06.0001/50003, em que são partes as acima relacionadas, Acordam os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza/CE, 29 de janeiro de 2024. (Embargos de Declaração Cível - 0213670-47.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  29/01/2024, data da publicação:  30/01/2024)  REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA.

MÉRITO. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015.

NECESSIDADE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PELA UNIÃO.

TEMA Nº 1.093 DO STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 24/02/2021. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA AO CASO, MAS SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022.

PRECEDENTES DA 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

Em evidência, Reexame Necessário e Apelações Cíveis, adversando sentença em que o magistrado de primeiro grau deferiu, apenas parcialmente, a ordem requestada em mandado de segurança. 2.

Preliminarmente, não há que se falar em inadequação da via eleita, porque os atos ora questionados nos autos produziram efeitos concretos sobre as atividades do contribuinte (fiscalização e tributação), o que, de per si, afasta a incidência da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal. 3.

Já quanto ao mérito, é cediço que o ICMS consiste em um dos impostos mais complexos do sistema tributário nacional, que se encontra inserido no âmbito de competência dos Estados e do DF, conforme previsto expressamente no art. 155, inciso II, da CF/88. 4.

E, com o advento da EC nº 87/2015, foi substancialmente alterada a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que não poderia haver a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de Lei Complementar, regulamentando-o (Tema nº 1.093). 5. Acontece, porém, que tal precedente vinculante teve seus efeitos modulados, para incidirem somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas apenas aquelas ações que haviam sido propostas até 24/02/2021 (data da sessão em que se concluiu o julgamento do mérito). 6. Daí que, como a empresa Amaro Ltda., in casu, impetrou o writ apenas em 25/02/2021, está, portanto, fora da ressalva estabelecida pelos ministros do STF e, com isso, somente poderá se beneficiar dos efeitos do Tema nº 1.093, a partir do exercício financeiro de 2022, e até a edição de Lei Complementar pela União. 7.

Por tudo isso, está bem claro e manifesto, então, que é o caso de reforma da sentença, para se aplicar, aqui, a modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.039, acima citado. - Precedentes. - Reexame necessário conhecido. - Apelações conhecidas e parcialmente providas. - Sentença reformada em parte.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelações Cíveis nº 0213074-63.2021.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do reexame necessário e das apelações cíveis, para afastar a preliminar suscitada, e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, reformando, em parte, a sentença, nos termos do voto da e.

Relatora.

Fortaleza, 22 de agosto de 2022 DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora (Apelação / Remessa Necessária - 0213074-63.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  22/08/2022, data da publicação:  22/08/2022)  TRIBUTÁRIO.

REEXAME NECESSÁRIO.

COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL-ICMS).

PRELIMINARES REJEITADAS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOJULGAMENTO DA ADI N. 5469.

INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTOPARA AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO.

ORIENTAÇÃOVINCULANTE.

TEMA N.1.093/STF. REEXAME NECESSÁRIOCONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva, vez que o ato impugnado no mandamus diz respeito a diferencial de alíquota de ICMS, inserindose a pretensão nas atribuições da Coordenadoria da Administração Tributária, de Fiscalização e Arrecadação.

Igualmente, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, pois, in casu, não se discute lei em tese, e sim atos de efeitos concretos, concernentes aos pagamentos de ICMS já efetivados e/ou os prestes a se efetivar, diante da condição da impetrante em razão de sua atividade econômica. 2.

O cerne da controvérsia em aferir a possibilidade do não recolhimento de alíquota e da suspensão da exigibilidade e cobrança do ICMS-DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS, da data da impetração até a edição da lei complementar nacional regulamentando a EC nº 87/2015. 3. não obstante a promulgação da Lei Complementar, o Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5.469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), ao declarar a inconstitucionalidade formal da cobrança do imposto antes da edição daquela veiculando normas gerais, modulou os efeitos da decisão, para incidirem somente a partir do exercício financeiro de 2022.

No entanto, estabeleceu exceção a essa modulação referente às "ações judiciais" em curso, como é o caso dos autos, proposta em 30/04/2020, ou seja, anterior à publicação da decisao em 24/02/2021. 4.

Desse modo, constituindo o caso dos autos exceção à modulação dos efeitos estabelecida pelo STF, a cobrança do ICMS-DIFAL anterior à edição da Lei Complementar 190/2022 reputa-se inconstitucional, devendo ser mantido a sentença de origem. 5.

Remessa conhecida e improvida.

Sentença mantida. (TJ-CE - Remessa Necessária Cível: 02257369320208060001 Fortaleza, Relator: MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, Data de Julgamento: 12/12/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 12/12/2022)  REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA.

MÉRITO. ICMS-DIFAL (EC Nº 87/2015).

IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PELA UNIÃO.

DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS.

PRECEDENTES DO STF, STJ E DOTJ/CE. RECURSO DO CONTRIBUINTE CONHECIDO E PROVIDO.

RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

Em evidência, Reexame Necessário e Apelações Cíveis, adversando sentença em que o magistrado de primeiro grau deferiu, apenas parcialmente, a ordemrequestada em mandado de segurança. 2.

Preliminarmente, não há que se falar em inadequação da via eleita, porque os atos ora questionados nos autos produziram efeitos concretos sobre as atividades do contribuinte (fiscalização e tributação), o que, de per si, afasta a incidência da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal. 3.

Já quanto ao mérito propriamente dito, é cediço que o ICMS consiste em um dos impostos mais complexos do sistema tributário nacional, que se encontra inserido no âmbito de competência dos Estados e do DF, conforme previsto expressamente no art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988. 4.

E, com o advento da EC nº 87/2015, foi substancialmente alterada a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que não poderia haver a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de Lei Complementar, regulamentando-o (Tema nº 1.093). 5. Oportuno destacar que, muito embora os efeitos de referido decisum tenham sido modulados para incidirem apenas a partir do exercício financeiro de 2022, os próprios ministros do STF ressalvaram, de maneira expressa, que isso não se aplicaria às ações que, como a dos autos, estavam em curso na época. 6.

Daí por que, procedeu corretamente o magistrado de primeiro grau, quando deferiu parcialmente a ordem requestada no mandado de segurança impetrado pela empresa CPFL Energias Renováveis S/A, para afastar a cobrança do DIFAL nas operações envolvendo a remessa de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Estado do Ceará, até a edição da Lei Complementar pela União, regulamentando-o (EC nº 87/2015). 7.

Assim, deve ser a sentença reformada em parte, apenas para incluir a declaração do direito à compensação de eventuais créditos tributários, a qual, porém, somente deverá ser feita, a posteriori, na via administrativa ou em ação própria, levando em conta os valores recolhidos indevidamente e não atingidos pela prescrição (Súmula nº 213 do STJ). - Precedentes. - Reexame necessário conhecido. - Recurso do contribuinte conhecido e provido. - Recurso da Fazenda Pública conhecido e não provido. - Sentença modificada em parte. (TJCE - APL: 00509406420208060053 Camocim, Relator: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 22/08/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 22/08/2022)  EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

DISCUSSÃO DE LEI EM TESE.

QUESTÃO PRELIMINAR AFASTADA.

CAUSA MADURA.

APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA CAUSA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE DESTINAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

INOVAÇÃO PREVISTA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA VIABILIZAR A EXAÇÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE DOCONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015.

TEMA 1093/STF.

MODULAÇÃODE EFEITOS COM EXCLUSÃO DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 24.02.2021. JUÍZO DE RETRATAÇÃO REALIZADO.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DO PRECEDENTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. […] 4.

Vale evidenciar que a matéria em debate foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), que fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação. 5. Cumpre consignar que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15 foi modulada de forma a surtir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), com igual solução a ser adotada às correspondentes leis estaduais.

Observa-se que foram expressamente ressalvadas da modulação as ações judicias em curso, assim consideradas aquelas que foram ajuizadas até a data de 24.02.2021, de sorte que a ação mandamental ora em comento, impetrada na origem em 25/02/2021, não se encontra albergada pela exceção da modulação acima referida. […]" (TJCE, Apelação Cível - 0213210-60.2021.8.06.0001, Rel.

Des.

WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª CÂMARA DIREITOPÚBLICO, data do julgamento: 06/06/2022, data da publicação: 06/06/2022)."  Por fim, registro que, nesse ínterim, foi editada a Lei Complementar nº. 190/2022, que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Referida lei complementar passou a produzir seus efeitos em 05/04/2022, sendo este, portanto, o marco inicial para a exigibilidade tributária relativa ao objeto das ações ajuizadas até 24/02/2021, para fins de suspender a exação.  V - Dispositivo:  À vista do exposto, na forma do Artigo 932, Incisos IV, do Código de Processo Civil, conheço do APELO para negar-lhe provimento.  Publique-se.

Intime-se.  Expedientes necessários.  Fortaleza/CE, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator