TJCE - 0231417-73.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0231417-73.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros  APELADO: COLAR INDUSTRIA E COMERCIO LTDA DECISÃO MONOCRÁTICA   Trata-se de Apelação Cível interposta por COLAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO Ltda contra Sentença (ID 23712688) proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública/CE, nos autos de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, proposta em face do Estado do Ceará, objetivando que o ente, ora recorrido, se abstenha de exigir o DIFAL, no exercício financeiro de 2022, sobre as operações realizadas pela empresa requerente, sob o fundamento da aplicação dos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal à LC nº 190/2022.

O magistrado primevo julgou improcedente a pretensão inicial, sob o fundamento de que "a Lei Complementar nº 190/2022 não converteu o ICMS-DIFAL em espécie tributária nova ou autônoma e não consistiu em majoração da exação existente; bem como não representa surpresa ao contribuinte ante a norma jurídica oriunda do exercício da jurisdição constitucional no julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 para avocar a necessidade de respeito às anterioridades constitucionais".

Em suas razões recursais (ID 23713198), o recorrente argumenta, em suma, que exerce atividade comercial no ramo de materiais de construção e que, ao realizar operação interestadual de venda de mercadorias à empresa BCP Construções e Imobiliária Ltda., foi compelida ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) no importe de R$ 21.000,00, exigido pelo Estado do Ceará.  Sustenta que a cobrança é indevida, pois a Lei Complementar nº 190/2022, que disciplina a exigibilidade do DIFAL, somente poderia produzir efeitos após o decurso do prazo de noventa dias contados da data de sua publicação (01/04/2022), consoante previsão expressa do art. 150, inc.

III, alínea "c", da Constituição Federal.

Aduz que o fato gerador da obrigação tributária ocorreu em 30/03/2022, data da saída da mercadoria do estabelecimento, antes do termo inicial de eficácia da referida norma, configurando violação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Além disso, argumenta que a empresa destinatária da operação é consumidora final não contribuinte do ICMS, hipótese em que não incide o diferencial de alíquota, nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 261.

Ao final, requereu o provimento integral do recurso, a reforma da sentença de improcedência e o reconhecimento da inexigibilidade da obrigação tributária, com a consequente repetição do indébito dos valores que considera indevidamente pagos.  Ao apresentar suas razões contrárias ao recurso (ID 23713204), o Estado do Ceará defendeu a manutenção integral da sentença de improcedência, ao argumentos, em síntese, de que, embora a nota fiscal tenha sido emitida em 30/03/2022, o fato gerador do ICMS-DIFAL ocorreu apenas em 04/04/2022, data em que a mercadoria ingressou no território estadual, conforme registro no sistema da Secretaria da Fazenda e de acordo com o art. 3º do Decreto Estadual nº 33.327/2019, que define como fato gerador, no caso de destinatário não contribuinte, a entrada da mercadoria no Estado, motivo pelo qual não se configura qualquer violação à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, inc.

III, "c", da Constituição Federal.

Quanto à pretensão de repetição de indébito, assevera que inexiste comprovação de "ilegalidade dos valores recolhidos referentes aos ICMS, pois, como fora amplamente demonstrado anteriormente, a exigibilidade do respectivo tributo pauta-se na legalidade", sendo ônus da parte autora demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, inc.

I, do CPC.

Salienta que o ICMS incidente decorre de previsão constitucional e de legislação estadual válida, não havendo fundamento jurídico que legitime a restituição pretendida.  Diante de todos esses argumentos, requereu o não provimento do recurso de apelação e a consequente manutenção da sentença de improcedência na íntegra.

Prescindível a intimação do Ministério Público para manifestação, por se tratar de demanda de natureza estritamente patrimonial, não se verificando, a princípio, interesse público que justifique sua intervenção. É o relatório.

Passo a decidir.  Inicialmente, cumpre asseverar que, apesar de a submissão dos feitos ao colegiado ser a regra de julgamento nos Tribunais, em prestígio à celeridade e à economia processual, é facultado ao relator proferir decisões monocraticamente quando configuradas as hipóteses do art. 932 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).

Vejamos:  Art. 932 - Incumbe ao relator: III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; (grifo nosso)  No mesmo sentido é o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (grifo nosso): Art. 76.

São atribuições do Relator: XIV - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; Assim, verificada a presença dos requisitos necessários para o julgamento, monocraticamente decido.

Inicialmente, antes de analisar o mérito, deve-se averiguar os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, sem os quais resta inviabilizado o conhecimento do recurso.

No caso, verifica-se a existência de óbice para o regular processamento e julgamento da Apelação Cível, tendo em vista a ausência do requisito extrínseco da tempestividade.

Explica-se.

O art. 1.003, § 5º, do Código de Processo Civil preconiza que é de quinze dias o prazo para interposição de recursos, assim como para responder-lhes, à exceção dos embargos de declaração.

Veja-se:  Art. 1.003.

O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.  § 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.   Por seu turno, os arts. 183 e 231 do mesmo diploma legal, assim dispõe:  Art. 183.

A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. § 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.  Art. 231.

Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo: V - o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica; Por sua vez, a Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006 (Lei do Processo Eletrônico), disciplina o modo e a forma de contagem dos prazos, nos seguintes termos:   Art. 5º As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2º desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico. § 1º Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. § 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. § 3º A consulta referida nos §§ 1º e 2º deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo. § 4º Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de correspondência eletrônica, comunicando o envio da intimação e a abertura automática do prazo processual nos termos do § 3º deste artigo, aos que manifestarem interesse por esse serviço. § 5º Nos casos urgentes em que a intimação feita na forma deste artigo possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme determinado pelo juiz. § 6º As intimações feitas na forma deste artigo, inclusive da Fazenda Pública, serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais.

In casu, ao analisar detidamente o feito de origem, processo nº 0231417-73.2022.8.06.0001, junto ao Sistema PJE - 1º grau, observa-se que a decisão recorrida foi proferida em 31/08/2023 (ID. 67715542).

A sentença foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico no dia 7 de setembro de 2023, o sistema registrou ciência em 11/09/2023 e consignou o dia 02/10/2023 como prazo final para interposição do correspondente recurso.   Em 18/09/2023, o apelante opôs recurso de embargos de declaração, argumentando a existência de suposta contradição no provimento jurisdicional, pelo que requereu a reconsideração e reforma da decisão em sua integralidade (ID 69227946).  Embora tempestivos, os embargos de declaração não foram conhecidos pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (ID 69455184):  A parte autora embargou de declaração (ID 69227946) a sentença do ID 67715542, acusando-a de contrariedade ao julgamento proferido pelo STF nas ADI 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, e requerendo, ao final, a " reconsideração e reforma da decisão em sua integralidade".

Evidentemente, conforme a disciplina do art. 1.022 do CPC, nem a contradição apontada se apresenta como aquela capaz de permitir a integração do julgado com o esclarecimento devido, nem os aclaratórios, recurso de fundamentação vinculada, se presta a obter a reforma ou mesmo reconsideração da decisão recorrida.

Forte nessas razões, desconheço liminarmente os embargos de declaração interpostos, estando a decisão então embargada, aparentemente, a desafiar recurso distinto.

Conforme é consabido, o artigo 1.026 do CPC/15 estabelece que os embargos de declaração, uma vez interpostos, interrompem a contagem dos prazos para interposição dos demais recursos, por qualquer das partes.

No entanto, para evitar abusos e o uso indevido desse efeito interruptivo, a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que os embargos de declaração, quando não conhecidos por serem intempestivos, manifestamente incabíveis ou quando apresentados com pedido de efeitos infringentes, não são capazes de interromper o prazo para a interposição de outros recursos.  Considerando a relevância do julgado para a compreensão da lide, apresento precedentes da Corte Superior (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEIS E NÃO CONHECIDOS.

NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

Nos termos da jurisprudência consagrada no âmbito da Corte Especial, a oposição de embargos de declaração não é capaz de interromper o prazo recursal quando os embargos forem intempestivos ou incabíveis ou quando deixarem de indicar os vícios próprios de embargabilidade (omissão, contradição, obscuridade ou erro material).

Precedentes. 2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido" (Súmula 168/STJ). 3.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl nos EREsp: 1961507 PR 2021/0302917-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 24/10/2023, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 31/10/2023).

PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.

NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DOS RECURSOS POSTERIORES.

PRECEDENTES.

AGRAVO INTERNO INTEMPESTIVO. 1.

A decisão que determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem (fls. 916-918, e-STJ) foi atacada por Embargos de Declaração (fls. 920-931, e-STJ), dos quais não se conheceu em decisão às fls. 942-943, e-STJ. 2.

Observa-se que a decisão agravada (fls. 916-918, e-STJ) foi publicada em 2.6.2021, enquanto o Agravo Interno foi interposto somente em 25.11.2021. 3.

O STJ entende que os Embargos de Declaração não conhecidos não causam a interrupção dos prazos para os demais recursos.

Dessa forma, constata-se que o Agravo Interno é intempestivo.

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.708.777/RJ, Rel.

Min.

Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 12.12.2018; AgRg no AREsp 611.755/RS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31.3.2015; e AgRg nos EDcl no REsp 1.889.035/SC, Rel.

Min.

Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 17.12.2021. 4.

Agravo Interno não conhecido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1934033 PE 2021/0118335-8, Data de Julgamento: 16/05/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022).   Com base nas razões de fato e de direito acima expostas, e considerando que, no caso sob análise, os embargos de declaração não interromperam o prazo recursal para a interposição de recursos subsequentes, e que a apelação foi interposta somente em 18 de dezembro de 2023, conclui-se que o presente recurso é intempestivo.

Assim, em razão da ausência de um dos pressupostos de admissibilidade recursal, a tempestividade, a inadmissibilidade do recurso é, portanto, uma medida necessária e impositiva.

Pelas razões expostas, NÃO CONHEÇO do recurso ante sua inadmissibilidade, nos moldes do art. 932, inc.

III do CPC, face sua intempestividade.

Adverte-se, de logo, que a interposição de recursos que, porventura, sejam considerados manifestamente protelatórios poderá ensejar a aplicação de multa, conforme dicção dos artigos 1.021, § 4º, e 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, sem prejuízo de, sendo o caso, reconhecimento de eventual litigância de má fé (artigo 80, VI e VII, do Código de Processo Civil).

Havendo o transcurso do prazo legal, sem manifestação, arquivem-se os autos, com a respectiva baixa no sistema.

Majoro os honorários advocatícios anteriormente fixados, elevando-os para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Intimem-se.

Comunique-se ao Juízo de origem.

Expedientes necessários.

Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.   DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA   Relatora