TJCE - 0275434-97.2022.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes, nº220, Edson Queiroz - CEP 60811-690, Fortaleza-CE.

E-mail: [email protected] Telefone: (85)3492 8035 Processo: 0275434-97.2022.8.06.0001  Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ISS/ Imposto sobre Serviços] Parte Autora: UNIMED DE FORTALEZA COOPERATIVA DE TRABALHO Parte Ré: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM e outros Valor da Causa: R$100,000.00 Processo Dependente: [null]   DECISÃO INTERLOCUTÓRIA   Em petição de id 67029076, a UNIMED FORTALEZA SOCIEDADE COOPERATIVA MÉDICA LTDA e o MUNICÍPIO DE FORTALEZA informam a instauração formal de negociação sobre o objeto do presente feito, autuado sob o nº P446788/2022, em trâmite na Câmara de Prevenção e Resolução de Conflitos da Administração Pública, requerendo em conjunto a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente às competências de janeiro a maio de 2023, para fins de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, bem como a suspensão do processo em virtude da negociação extrajudicial. É certo que as partes podem realizar negócio jurídico processual bilateral, conforme estabelecem os arts.190 e 191 do CPC: Art. 190.

Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.  Parágrafo único.

De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.  Art. 191.

De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.  § 1º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.  § 2º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

Assim, uma das possibilidades, é que o processo pode ser suspenso por convenção entre das partes, conforme art.313, II, do CPC:   Art. 313.

Suspende-se o processo: (…)  II - pela convenção das partes;   Dito isso, tendo em vista a comunicação de pedido de transação em trâmite na Câmara de Prevenção e Resolução de Conflitos da Administração Pública, sob o nº P446788/2022, e por não vislumbrar nenhum óbice para o deferimento do pedido, determino a suspensão do processo, na forma do art.313, inciso II do CPC. devendo as partes comunicarem este juízo quando for encerrada a negociação.

Quanto ao pedido de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, é cediço que o art. 151, II do Código Tributário Nacional estabelece, como hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o depósito do seu montante integral:   Art. 151.

Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) II - o depósito do seu montante integral;   Para que haja a suspensão, o depósito deverá ser feito apenas em dinheiro e no valor integral, conforme dispõe a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça:   "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro".   Isso porque o depósito integral e atualizado do valor devido enquanto pendente a discussão judicial sobre a validade do ato que o ampara, permite ao devedor promover esse questionamento sem risco de mácula à sua idoneidade e sem gerar efetivo prejuízo aos cofres públicos, porquanto, em caso de manutenção da penalidade, o valor será levantado pelo ente público.

No caso em exame, o Município de Fortaleza concorda com o depósito judicial do montante no valor de R$ 9.277.751,92, referente às competências de janeiro a maio de 2023, para o fim de expedir a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, nos termos do art. 206 do CTN.

Destaco que a partir da competência de junho de 2023, a Unimed Fortaleza realizará o pagamento do ISSQN diretamente ao Município de Fortaleza, a partir da competência de junho de 2023 em diante, com a realização do devido recolhimento junto à Secretaria Municipal das Finanças, sendo desnecessária a realização do depósito em juízo.

Por tais razões, defiro a suspensão da exigibilidade do ISS referente às competências de janeiro a maio de 2023, conforme autoriza o art.151, inciso II do CTN, condicionando o deferimento ao depósito judicial do tributo, devendo, realizado o depósito, proceder o ente municipal com a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, nos termos do art. 206 do CTN.  Intime-se a Impetrante para ciência da presente decisão e realização do depósito judicial em cinco dias.

Deixo de apreciar o pedido de suspensão do prazo da contestação, por não se tratar de procedimento adequado ao presente feito.

Expedientes necessários: Intimação do ente municipal pelo portal; intimação do advogado autoral por DJE.  Hora da Assinatura Digital: 14:32:48 Data da Assinatura Digital: 2023-08-22 FORTALEZA Ana Cleyde Viana de Souza Juíza de Direito Titular da 14ª Vara da Fazenda Pública    

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes, nº220, Edson Queiroz - CEP 60811-690, Fortaleza-CE.

E-mail: [email protected] Telefone: (85)3492 8035 Processo: 0275434-97.2022.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ISS/ Imposto sobre Serviços] Parte Autora: UNIMED DE FORTALEZA COOPERATIVA DE TRABALHO Parte Ré: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM e outros Valor da Causa: R$100,000.00 Processo Dependente: [] DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Em petição de id 58228383, a parte impetrante pede que seja possibilitada a Expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, nos termos dos arts. 151, II, e 206, do CTN, mediante o depósito mensal em juízo referente à diferença entre os valores cobrados pela Sefin e os que foram efetivamente pago pela contribuinte, tendo em vista que os efeitos da decisão de id 38745102, a respeito da estimativa de base de cálculo de 42%, cessaram a partir da competência de 2023. É certo que o CTN estabelece, como hipótese para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o depósito do montante integral do imposto, in verbis: Art. 151.

Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) II - o depósito do seu montante integral; De fato, não somente o Superior Tribunal de Justiça, mas também o Supremo Tribunal Federal, possuem entendimento pacificado e sumulado sobre a possibilidade de depósito judicial para a suspensão da exigibilidade judicial e administrativa do tributo discutido em juízo.

Após analisar com mais acuidade a matéria, cheguei à conclusão de que os precedentes, no entanto, possuem claro distinguishing com a situação descrita nos autos.

A súmula 122 do STJ indica que a suspensão ocorre mediante o depósito integral da quantia devida.

Em termos objetivos, no caso sub judice a integralidade dos depósitos somente poderá ser feita em momento posterior, uma vez que não se sabe de antemão, o montante da exação a ser depositado, ou seja, o valor total do tributo.

Para que pudesse ser feito o depósito em sede de mandado de segurança da forma como pretende o requerente seria necessário a dilação probatória, vedada na via mandamental, com a finalidade de demonstrar mensalmente que o valor que busca depositar em juízo coincide efetivamente com a quantia exigível a título de ISS, que no caso, tem como base de cálculo uma porcentagem do faturamento da impetrante.

Nesse sentido, veja-se: AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ICMS - SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE - DEPÓSITO MENSAL - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - INADEQUAÇÃO DO INSTRUMENTO MANDAMENTAL - RECURSO DESPROVIDO.

O contribuinte possui direito subjetivo de requerer a suspensão da exigibilidade de tributo mediante depósito integral do valor, nos termos do art. 151, II do CTN e da Súmula 112 do STJ, inclusive em sede de Mandado de Segurança (RMS 21.145/PE).

Contudo, o Mandado de Segurança não é o instrumento ideal para se requerer o depósito mensal incidental dos débitos tributários, tendo em vista a impossibilidade de produção probatória no rito sumário do processo mandamental.

Recurso conhecido e desprovido. (TJ-MG - AGT: 10000211430087002 MG, Relator: Fábio Torres de Sousa, Data de Julgamento: 10/02/2022, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2022) (grifou-se) Diante dessas circunstâncias, constata-se que a tese de depósito judicial pleiteada se confunde mesmo com um pedido de consignação em pagamento de débitos futuros do ISS, não se revelando cabível nos estreitos limites processuais da ação mandamental a determinar que cada eventual depósito a ser comprovado nos autos de origem, seja facultado ao Município apresentar impugnação.

Assim, não se revela cabível determinar a suspensão da exigibilidade de forma genérica, decorrente de todo e qualquer depósito a ser realizado pela Impetrante.

Diante do exposto, indefiro de depósito judicial, como requer o impetrante, AUTORIZANDO o levantamento do valor já depositado.

Intimem-se da presente decisão (advogado, por DJe).

Dê-se vistas dos autos ao membro do Ministério Público para manifestação (portal).

Hora da Assinatura Digital: 17:48:36 Data da Assinatura Digital: 2023-04-28 ANA CLEYDE VIANA DE SOUZA Juíza de Direito da 14ª Vara da Fazenda Pública

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes, nº220, Edson Queiroz - CEP 60811-690, Fortaleza-CE.

E-mail: [email protected] Telefone: (85)3492 8035 Processo: 0275434-97.2022.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ISS/ Imposto sobre Serviços] Parte Autora: UNIMED DE FORTALEZA COOPERATIVA DE TRABALHO Parte Ré: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM e outros Valor da Causa: R$100,000.00 Processo Dependente: [] DESPACHO Intime-se a parte impetrante para se manifestar sobre os embargos de declaração de ID 44600503, no prazo de cinco dias.

Expedientes SEJUD: Intimação do advogado por DJE.

Hora da Assinatura Digital: 09:35:27 Data da Assinatura Digital: 2023-02-06 ANA CLEYDE VIANA DE SOUZA Juíza de Direito da 14ª Vara da Fazenda Pública

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes, nº220, Edson Queiroz - CEP 60811-690, Fortaleza-CE.

E-mail: [email protected] Telefone: (85)3492 8035 Processo: 0275434-97.2022.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ISS/ Imposto sobre Serviços] Parte Autora: UNIMED DE FORTALEZA COOPERATIVA DE TRABALHO Parte Ré: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM Valor da Causa: R$100,000.00 Processo Dependente: [] DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por UNIMED FORTALEZA SOCIEDADE COOPERATIVA MÉDICA LTDA contra ato do SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA, objetivando, em síntese, a concessão de ordem que determine que não seja cobrado ISSQN em termos diferentes dos que foram pactuados em Acordo Judicial, uma vez que tal acordo foi homologado por sentença judicial e ratificado em lei, estando, pois, albergado pelos princípios constitucionais de proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

Afirma a impetrante, pessoa jurídica de direito privado, que no desenvolvimento de suas atividades se viu, injustamente, cobrada de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN pelo Fisco do Município de Fortaleza, mesmo diante da falta de previsão legal para incidência de ISS sobre atividade cooperada.

Em razão disso, em âmbito judicial, quando dos Processos nº 2000.0113.4737-7/0, nº99.31738-3, nº 99.07024-7, nº 2004.02.09856-0, e Recurso Especial nº 254.549/CE, no intuito de estabelecer uma solução às demandas supracitadas, fora celebrado um Acordo Judicial, homologado em sentença transitada em julgado e ratificado pelo art. 20 da Lei nº 9.134/2006, no qual a Impetrante concordou em ser contribuinte de ISS para o Município de Fortaleza, quitando os créditos tributários cobrados nos termos do referido acordo, bem como aceitando, de forma irretratável e irrevogável, a apuração, pelo regime de estimativa, de 12% do seu faturamento como base de cálculo para o fim de incidência de alíquota da citada figura tributária, desde que fossem mantidos o termos do acordo (alíquota e base de cálculo).

Para tal, a Impetrante desistiu de qualquer contestação, judicial ou extrajudicial, que tivesse por objetivo questionar a sua condição de contribuinte do tributo municipal em comento.

No entanto, após dezesseis anos do Acordo, informa que foi notificada pelo Município de Fortaleza informando a alteração da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de plano de saúde, para o mínimo de 42% dos valores dos preços dos serviços prestados, em claro descumprimento ao acordo celebrado.

Argumenta que em afronta aos preceitos constitucionais de proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, o ente municipal estabeleceu, autoritariamente, mudança abrupta do percentual do faturamento sobre o qual se incide a alíquota do ISSQN, promovendo absurdo aumento de cerca de 350% na tributação da Impetrante.

Alega que, nos termos do Acordo Judicial, o reconhecimento da condição da UNIMED Fortaleza como contribuinte de ISSQN se deu condicionada à manutenção da forma de apuração da base de cálculo prevista na minuta do Acordo e à aplicação da alíquota comum a todas as operadoras de planos de saúde.

Ressalta que não se está diante de uma mudança da legislação aplicável ao caso, ou mesmo de mutação da interpretação da legislação pertinente, o que somente poderia produzir efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos depois que o sujeito passivo fosse cientificado de tal mudança.

Informa ainda que o sistema eletrônico de emissão de Notas Fiscais está bloqueado para a Impetrante – a qual se vê impedida de emitir o documento fiscal atinente aos serviços que presta caso não indique o percentual de 42% de seu faturamento como base de cálculo para incidência do ISSQN Diante disso, pede que não seja cobrado ISSQN em termos diferentes dos que foram estabelecidos no citado Acordo Judicial, visto que este foi homologado por sentença judicial transitada em julgado e ratificado por Lei.

Despacho reservou a apreciação do pedido liminar após a intimação do Município de Fortaleza para manifestação sobre tal pedido (ID 37967247) O impetrante juntou seguro-garantia (ID 37967256/ 37967257).

Reiteração do pedido de análise do pedido liminar (ID 37967264).

Manifestação do Município de Fortaleza (ID 38313129) alegando, preliminarmente, a ilegitimidade da autoridade coatora, considerando que o Secretário de Finanças não possui competência legal para exigir o cumprimento de obrigações tributárias (principais ou acessórias).

No mérito, argumenta a inexistência de ilegalidade na conduta do fisco municipal, tendo em vista que a estimativa foi uma decisão do Fisco, não sendo objeto de transação do Acordo Judicial.

Assim, as concessões recíprocas que fundamentaram a transação foram o pagamento e a aceitação da forma de apuração e da condição de contribuinte, por parte da Unimed, e o parcelamento e o encerramento dos processos, pelo lado do Fisco.

A estimativa em si não integra o conjunto de concessões recíprocas e o acordo propriamente dito.

Diante disso, argumenta que a revisão da estimativa efetivada pela Notificação nº 001/2022 é juridicamente possível, conforme autoriza expressamente o art. 633 do RCTM, uma vez que tal forma de fixação da base de cálculo é dúctil, não autorizando, em razão da sua própria natureza, a manutenção eterna da base estimada.

Aduz ainda, a título subsidiário, que pode-se sustentar que a ausência de ofensa à coisa julgada decorre da alteração das circunstâncias fáticas e jurídicas que fundamentaram o acordo à época, uma vez que o STF pacificou que incide ISSQN sobre serviços de planos de saúde e em razão da alteração fática da base tributável.

Com isso, há autorização da sua revisão, já que, em se tratando de relação jurídica de trato continuado, incide a cláusula rebus sic stantibus.

Pede a extinção do processo, sem resolução do mérito, considerando a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora.

Subsidiariamente, requer-se o indeferimento da tutela de urgência.

Breve relato.

Decido.

Preliminarmente Com relação a alegação de ilegitimidade passiva, colaciono as atribuições da Secretaria de Finanças, conforme estabelece o Código Tributário do Município de Fortaleza: Art.136 A Administração Tributária será exercida pela Secretaria Municipal de Finanças do Município, de acordo com as suas atribuições constantes do seu Regimento Interno, as leis municipais em vigor, este Código, seu regulamento e com as demais normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. § 1º São privativas da Administração Tributária, entre outras relativas à tributação, as funções referentes a cadastramento, lançamento, arrecadação, inscrição e controle de créditos em dívida ativa, cobrança administrativa, compensação, restituição, reconhecimento de benefício fiscal, resposta a consultas, fiscalização do cumprimento da legislação tributária municipal e aplicação de sanções por infrações à legislação tributária e medidas de educação fiscal. § 2º A inscrição e o controle de créditos em dívida ativa compreendem inclusive os créditos de natureza não tributária dos órgãos da Administração Direta do Município e de órgãos e entidades, que sejam atribuídos a este Município. § 3º A inscrição, o controle e a cobrança administrativa da Dívida Ativa poderá ser exercida em conjunto com a Procuradoria Geral do Município (PGM). § 4º Compete também à Administração Tributária Municipal, concorrentemente com as administrações tributárias dos demais entes federativos, as atividades de fiscalização do cumprimento da legislação tributária do Simples Nacional, lançamento e a aplicação de sanções por infrações às normas desse regime de tributação. § 5º A Administração Tributária poderá ainda exercer competência tributária delegada, em relação às funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferidas a este Município por outro ente da Federação.

Anoto que, conforme artigo 6º, §3º, da Lei 12.016/2009: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

Assim, considerando que o ato impugnado no mandamus diz respeito a mudança na estimativa da base de cálculo, feita em procedimento fiscal realizado pela Secretaria de Finanças, entendo que a pretensão se insere nas atribuições do Secretário Finanças, a quem compete, dentre outras atividades, o lançamento, a cobrança, a restituição e a fiscalização de tributos municipais.

Destaco que o art.661 do Regulamento do Código Tributário do Município, que trata do Regime de Estimativa, estabelece que “Quando o volume ou a modalidade da prestação de serviços aconselhar, a critério da Administração Tributária, a base de cálculo ou o valor do ISSQN poderá ser previamente estimado, observado o disposto nesta Seção, na forma e nas condições estabelecidas em instrução normativa editada pelo Secretário Municipal das Finanças”.

Diante disso, tratando-se de questionamento sobre a alteração da estimativa da base de cálculo e que a Ação Fiscal e a Notificação da alteração foram realizadas pela Secretaria de Finanças, indefiro a ilegitimidade passiva da autoridade coatora, alegada pela municipalidade.

Passo à análise do pedido liminar.

O mandado de segurança tem por finalidade constitucional, proteger direito líquido e certo, contra ato ilegal ou abuso de poder praticado pela Administração Pública, através de seus agentes, ex vi do art. 5º inc.

LXIX da Constituição Federal.

A concessão de liminar em sede mandamental, se dá quando numa análise inicial do respectivo pedido, se nos apresenta a plausibilidade da existência dos seus requisitos ensejadores, o fumus boni juris e o periculum in mora, e esta convicção, em consonância com o entendimento do disposto na Lei n°12.016/09, pertinente à matéria.

Portanto, para a concessão do requesto liminar, faz-se necessário a presença dos mencionados requisitos indispensáveis.

A contrario sensu deste entendimento, temos que, não constatados os mencionados pressupostos, deve o julgador indeferir a medida liminar pretendida em sede mandamental.

A questão debatida na demanda versa sobre a suposta ilegalidade do Fisco Municipal em alterar a estimativa da base de cálculo do ISS, descumprindo, assim, os termos do Acordo Judicial homologado nos processos nºs 2000.0133.7421-5, 2006.011.0316-4, 2005.0026.3659-1.

Inicialmente, imperioso mencionar que não há dúvidas sobre o fato de que as operadoras de planos privados de saúde, por meio de clínicas e hospitais próprios ou de rede credenciada, é contribuinte de ISS, em razão da prestação dos serviços previstos nos itens 4.22 (“planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres”) e 4.23 (“outros planos de saúde que se cumpram por meio de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador de plano mediante indicação do beneficiário”) da Lista de Serviços Anexa à LC nº 116/03.

Nesse sentido, em sede de Repercussão Geral, no Tema nº 581, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”. (RE 651703, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-086 DIVULG 25-04-2017 PUBLIC 26-04-2017) Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça: ISSQN.

INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS POR OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.

VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.

INOCORRÊNCIA.

NATUREZA JURÍDICA DA ATIVIDADE.

SERVIÇO OU OBRIGAÇÃO DE DAR.

INADMISSIBILIDADE.

ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

PRETENSÃO DEMANDA VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N.º 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

SUBITENS 4.22 E 4.23 DA LC 116/2003, LEGISLAÇÃO FEDERAL QUE CABE A ESTA CORTE PRESERVAR.

I - Violação ao art. 535 do CPC inocorrente, porquanto o Tribunal a quo, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos apresentados pela parte vencida, adotou fundamentação suficiente para decidir de modo integral a questão controvertida.

II - Noutro giro, observa-se que a incidência ou não de ISSQN sobre a atividade de prestação de assistência médica por operadores de planos de saúde demanda exame de matéria constitucional, cujo conhecimento revela-se insindicável ao STJ, sob pena de usurpação da competência do Pretório Excelso.

E não poderia ser diferente, pois, caso se entenda que a citada atividade não é um serviço, estar-se-ia, de forma indireta, declarando a inconstitucionalidade dos subitens 4.22 e 4.23 da LC 116/2003, que são expressos na previsão da incidência, o que é inadmissível, conforme dispõe a Súmula Vinculante n.º 10 do Pretório Excelso: viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

III - Ademais, quanto à atividade exercida, se serviço ou obrigação de dar, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a atividade de Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres e outros planos de saúde que se cumprem através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano, mediante indicação do beneficiário é fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN (itens 4.22 e 4.23 da Lista de Serviços Anexa à LC 116/2003) (REsp nº 1.108.861/PB, Rel.

Min.

ELIANA CALMON, DJe de 08/09/2009).

IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 44.905/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 6/3/2012, DJe de 16/3/2012.) (grifos nossos) Destaca-se que já está pacificado o entendimento que o ISS não incide sobre os atos praticados pelas cooperativas médicas consistentes no exercício de atividades em prol dos associados que prestam serviços médicos a terceiros (atos cooperados), mas apenas sobre os atos não cooperados, que são aqueles decorrentes e relação jurídica negocial advinda da venda de planos de saúde a terceiros.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado do STJ: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

RECURSO ESPECIAL (ISS.

COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS.). 1.

O ISS não incide sobre os atos praticados pelas cooperativas médicas consistentes no exercício de atividades em prol dos associados que prestam serviços médicos a terceiros (atos cooperados).

Por outro lado, os atos não cooperados, vale dizer, aqueles decorrentes de relação jurídica negocial advinda da venda de planos de saúde a terceiros, sujeitam-se à incidência do ISS.

Exegese do artigo 79, da Lei 5.764/71 c/c os artigos 86 e 87, do mesmo diploma legal (Precedentes desta Corte: REsp 727091/RJ, Segunda Turma, publicado no DJ de 17.10.2005; REsp 487854/SP, Segunda Turma, publicado no DJ de 23.08.2004; e REsp 254549/CE, Primeira Turma, publicado no DJ de 18.09.2000). 2.

In casu, consoante se infere do voto-condutor do acórdão recorrido, a cooperativa médica em tela não realiza atos negociais tendentes à comercialização de planos de saúde a terceiros, o que implica na intributabilidade dos valores percebidos de pacientes a título de honorários médicos a serem repassados a seus associados. 3.

Ademais, quaisquer questões que levem à nova incursão pelos elementos probatórios da causa são inapreciáveis em sede de recurso especial, ex vi da Súmula 7/STJ. 4.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, restabelecendo-se os ônus sucumbenciais arbitrados na instância ordinária. (EDcl no REsp n. 615.555/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/5/2007, DJ de 23/8/2007, p. 207.) (grifos nossos) Em consonância ao que determina o art. 7º da aludida LC nº 116/03, a base de cálculo do ISS corresponde ao preço do serviço, que, no caso das operadoras de planos de saúde, é o preço pago pelos consumidores, deduzindo-se dele os repasses por elas realizados aos demais profissionais prestadores de serviços de saúde e estabelecimentos credenciados (hospitais, clínicas, laboratórios etc.), conforme pacífica jurisprudência do STJ, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

ISS.

EMPRESA DE COMERCIALIZAÇÃO DE PLANOS DE SAÚDE.

INCIDÊNCIA LIMITADA AOS VALORES RELATIVOS À REMUNERAÇÃO DA ATIVIDADE DE INTERMEDIAÇÃO.

AFASTAMENTO DA BITRIBUTAÇÃO.

JUROS DE MORA.

SÚMULA 188/STJ.

AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A Corte de origem adotou posicionamento consentâneo com a Primeira Seção do STJ de que, nos serviços de plano de saúde, a base de cálculo do ISS alcança somente a remuneração correspondente à atividade de intermediação desenvolvida pela empresa que comercializa planos de assistência à saúde, excluídas as parcelas repassadas a profissionais e a estabelecimentos credenciados, de modo a prevenir a ocorrência de bitributação.

Precedentes: REsp.1.137.234/RS, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.9.2011; REsp.783.022/MG, Rel.

Min.

DENISE ARRUDA, DJe 16.3.2009; REsp.1.002.704/DF, Rel.

Min.

JOSÉ DELGADO, Rel. p/acórdão Min.

FRANCISCO FALCÃO, DJe 15.9.2008. 2.

Nos termos da Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça, nas ações de repetição de indébito tributário o termo inicial dos juros moratórios se dá a partir do trânsito em julgado da sentença. 3.

Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.337.836/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 8/4/2019, DJe de 11/4/2019.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

ISS.

PLANO DE SAÚDE.

INCIDÊNCIA.

BASE DE CÁLCULO.

DEDUÇÃO DOS VALORES REPASSADOS AOS PROFISSIONAIS POR SERVIÇOS MÉDICOS PRESTADOS AOS SEGURADOS.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ATUAL ENTENDIMENTO DO STJ. 1.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a base de cálculo do ISS sobre planos de saúde é o preço pago pelos consumidores, diminuído dos repasses feitos pela contribuinte aos demais prestadores de serviços de saúde (hospitais, clínicas, laboratórios, médicos, etc.). 2.

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 3.

Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.722.550/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 22/11/2018.) No entanto, muitas vezes, as Administrações Tributárias enfrentam dificuldades em proceder à arrecadação e à fiscalização, surgindo alternativas que permitam simplificar a tarefa fiscalizatória e contribuam para a adequada administração dos recursos.

Assim, é possível que a lei crie ou preveja a possibilidade de estimativa do preço, em razão da dificuldade ou do custo de operacionalizar a apuração do valor real, a fim de conferir maior praticabilidade à norma tributária, é o chamado Regime de Estimativa.

Sobre o tema, Humberto Ávila ensina que: “O regime de estimativa pode ser entendido como uma forma de apuração excepcional da base de cálculo em que não se verifica o efetivo preço do serviço praticado no fato gerador em concreto ou no conjunto de fatos geradores.

Em vez disso, a partir de dados da realidade (sinais, indícios), estima-se o preço do serviço, estabelecendo, assim, uma base de cálculo estimada ou presumida.” (Teoria da Igualdade Tributária . 2. ed.

São Paulo: Malheiros, 2008. p. 78) O Município de Fortaleza aprovou o Regulamento do ISS (Decreto nº 11.591/2004), estabelecendo o Regime de Estimativa, senão vejamos: Art. 19.

Quando o volume ou modalidade da prestação do serviço aconselhar tratamento fiscal mais adequado, o imposto poderá ser calculado por estimativa, observado o disposto nesta Seção, na forma e condições estabelecidas em ato do Secretário de Finanças do Município. § 1º O enquadramento do sujeito passivo no regime de estimativa poderá, a critério da autoridade mencionada neste artigo, ser feito individualmente, por categorias de contribuintes ou por grupos de atividades econômicas. § 2º Na fixação do valor do imposto por estimativa, levar-se-ão em conta os seguintes elementos: I - o preço corrente do serviço; II - o volume e a rotatividade do serviço no período considerado; III - os fatores de produção usados na execução do serviço; IV - o tempo despendido na elaboração do serviço e a natureza específica da atividade; V - a margem de lucro praticada; V - as peculiaridades do serviço prestado por cada contribuinte, durante o período considerado para cálculo da estimativa. § 3º Na impossibilidade da observância do disposto § 2º deste artigo, no cálculo do imposto por estimativa observar-se-á, sempre que possível, o disposto no § 3º do artigo 18 deste Regulamento, acrescido de margem de lucro não superior a 20% (vinte por cento). § 4º O Secretário de Finanças do Município poderá suspender a qualquer tempo a aplicação do sistema de cálculo e recolhimento do imposto por estimativa, de modo geral ou individual, ou quanto à determinada categoria de contribuintes ou grupos de atividades econômicas.

Art. 20.

Os valores estimados poderão ser revisados a qualquer tempo, por iniciativa da Administração Tributária ou a requerimento do contribuinte.

Parágrafo único.

A revisão da estimativa por solicitação de contribuinte somente será feita quando comprovada a existência de elementos suficientes que a justifique ou quando da superveniência de fatores que modifiquem a situação fiscal do contribuinte.

Art. 21.

Independentemente de procedimento fiscal e sempre que verificar haver o preço total dos serviços prestados no exercício, excedido a estimativa, o contribuinte recolherá, até o dia 10 de janeiro do exercício seguinte, o imposto devido sobre a diferença, sob pena de lavratura do competente auto de infração, após esse prazo.

Art. 22.

Se, ao final do exercício, o preço total dos serviços for inferior à estimativa, o contribuinte terá direito à restituição ou a compensação do imposto, conforme estabelecido em ato do Secretário de Finanças.

Atualmente, o Regime de Estimativa está previsto nos arts.661 a 665 do Regulamento do Código Tributário Municipal: Art. 661.Quando o volume ou a modalidade da prestação de serviços aconselhar, a critério da Administração Tributária, a base de cálculo ou o valor do ISSQN poderá ser previamente estimado, observado o disposto nesta Seção, na forma e nas condições estabelecidas em instrução normativa editada pelo Secretário Municipal das Finanças. § 1º O enquadramento do sujeito passivo no regime de estimativa poderá, a critério da autoridade mencionada neste artigo, ser feito individualmente, por categorias de contribuintes ou por grupos de atividades econômicas. § 2º Na fixação da base de cálculo ou do valor do imposto por estimativa, levar-se-ão em conta os seguintes elementos: I - o preço corrente do serviço; II - o volume e a rotatividade do serviço no período considerado; III - os fatores de produção usados na execução do serviço; IV - o tempo despendido na elaboração do serviço e a natureza específica da atividade; V - os tributos incidentes sobre o serviço; VI - a margem de lucro praticada; VII - as peculiaridades do serviço prestado por cada contribuinte, durante o período considerado para cálculo da estimativa. § 3º Na impossibilidade da observância do disposto no § 2º deste artigo, no cálculo do imposto por estimativa observar-se-á, sempre que possível, o disposto no artigo 660 deste Regulamento, acrescido de margem de lucro de até 20% (vinte por cento). § 4º O Secretário Municipal das Finanças poderá suspender a qualquer tempo a aplicação do sistema de cálculo e recolhimento do imposto por estimativa, de modo geral ou individual, ou quanto à determinada categoria de contribuintes ou grupos de atividades econômicas.

Art. 662.A estimativa da base de cálculo ou do valor do imposto poderá ser realizada por iniciativa da Administração Tributária ou a requerimento do sujeito passivo.

Art. 663.

Os valores estimados poderão ser revisados a qualquer tempo, por iniciativa da Administração Tributária ou a requerimento do contribuinte.

Parágrafo único.

A revisão da estimativa por solicitação de contribuinte somente será feita quando comprovada a existência de elementos suficientes que a justifique ou quando da superveniência de fatores que modifiquem a situação fiscal do contribuinte.

Art. 664.

Independentemente de procedimento fiscal e sempre que verificar haver o preço total dos serviços prestados no exercício, excedido a estimativa, o contribuinte recolherá, até o dia 30 de janeiro do exercício seguinte, o imposto devido sobre a diferença, sob pena do lançamento de ofício da diferença de imposto com a aplicação das sanções legais aplicáveis Art. 665.

Na hipótese de o preço real dos serviços prestados no exercício ser inferior ao preço estimado para o período, o contribuinte terá direito à restituição ou à compensação do imposto pago a maior, conforme estabelecido em ato do Secretário Municipal das Finanças.

Parágrafo único.

O disposto neste artigo é condicionado à comprovação por documentação hábil. (grifos nossos) Assim, depreende-se da leitura dos artigos acima colacionados, que quando o volume ou a modalidade da prestação de serviços aconselhar, a critério da Administração Tributária, a base de cálculo ou o valor do ISS poderá ser previamente estimado, podendo o Secretário Municipal das Finanças suspender a qualquer tempo a aplicação do sistema de cálculo e recolhimento do imposto por estimativa, de modo geral ou individual, bem como poderá a Administração revisar a qualquer tempo, por iniciativa, os valores estimados.

Dito isso, verifico que nos autos da Execução Fiscal (Processos nº 2000.01337421-5, 2006.011.0316-4, 2005.0026.3659-1) foi homologado um Acordo entre o Município de Fortaleza e a Unimed, visando à quitação dos débitos de ISS existentes até maio de 2006 (item 1), declarando a Unimed que aceitava a aplicação da base de cálculo por regime de estimativa (12% do faturamento), concordando, nestes termos, ser contribuinte de ISS (item 2), bem como estabelecendo que a condição de contribuinte do ISS da Unimed estava condicionada à manutenção da forma de apuração da base de cálculo ora prevista (item 14).

Com relação ao Acordo mencionado, necessário destacar que à época da transação havia divergência acerca da condição de contribuinte de ISS das operadoras de plano de saúde, motivo pelo qual um dos termos estabelecidos para que a Unimed aceitasse ser contribuinte era o cumprimento do acordo (forma de apuração da base de cálculo e alíquota).

No entanto, atualmente não existem dúvidas que as operadoras de plano de saúde devem recolher ISS.

Assim, não se trata de uma condição a ser negociada pela Unimed ou pelo Município, o enquadramento ou não da Impetrante como contribuinte de ISS, já que decorrente de previsão legal e tema pacífico nos Tribunais Superiores, inexistindo a hipótese de ser condicionada ao cumprimento de um Acordo, ainda que homologado judicialmente.

Acrescento que a coisa julgada não é um instituto absoluto, possuindo alguns limites, dentre eles o temporal, o que faz com que a coisa julgada tenha vinculação entre as partes enquanto permanecer inalterado o quadro fático-jurídico que a gerou.

Esse entendimento é encampado pelo atual CPC, mais precisamente no art.505, inciso I, que assim dispõe: Art.505 - Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir revisão do que foi estatuído na sentença.

Portanto, a coisa julgada é suscetível de um processo de integração, decorrente de situação superveniente a que deve o juiz atender, tendo em vista a natureza continuativa da relação jurídica decidida. É o que se verifica no presente caso já que o acordo entabulado entre a Impetrante e o Município de Fortaleza diz respeito a uma relação jurídico-tributária de trato continuado.

Vejamos ementa do STJ que reproduz o entendimento: TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

SERVIDOR INATIVO.

DOENÇA INCAPACITANTE.

ISENÇÃO.

REVOGAÇÃO.

EMENDA CONSTITUCIONAL.

REGIME JURÍDICO.

DIREITO ADQUIRIDO.

INEXISTÊNCIA.

DECISÃO JUDICIAL.

COISA JULGADA.

INOPONIBILIDADE. 1.

A Emenda Constitucional nº. 103/2019 revogou o disposto no art. 40, § 21, da Constituição Federal de 1988, extinguindo a anterior regra previdenciária que possibilitava, pela via legislativa própria, a outorga de isenção (até o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social), na hipótese do beneficiário ser portador de doença incapacitante. 2.

O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF, entende que não há direito adquirido a regime jurídico tributário.

Precedentes. 3.

Inoponibilidade da garantia da coisa julgada às relações jurídicas continuativas na hipótese em que há substancial alteração no estado de fato ou de direito. 4.

Hipótese em que a revogação do § 21 do art. 40 da CF/1988 tem o condão de atingir a esfera de direitos do recorrente (reconhecido por decisão judicial transitada em julgado), pois, nas relações jurídicas de prestação continuadas, não há direito adquirido a regime jurídico tributário nem possibilidade de oposição da garantia da coisa julgada quando há supressão constitucional da regra que permitia a outorga de isenção. 5.

Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS n. 66.076/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 12/4/2022.) Assim, a situação fático-jurídica atingida pela coisa julgada mantém-se inalterada até o advento da norma que instituiu o pagamento do tributo, tendo em vista a substancial alteração na relação jurídico-tributária com eficácia erga omnes que atingiu a Impetrante.

Desta forma, é obrigação do Município de Fortaleza cobrar o ISS das operadoras de plano de saúde, quando da ocorrência do fato gerador, bem como deve a Unimed recolher, sob aplicação de penalidades legais.

No que diz respeito ao percentual da base de cálculo estimado no Acordo (12% sobre o faturamento), observo que foi estipulado em função dos demonstrativos financeiros da Unimed naquela época, em razão da receita tributável que correspondia a uma média mensal de 11,15% do faturamento total da cooperativa, com fundamento no art.19 e seguintes do Decreto nº 11591/2004.

Ocorre que, passados dezesseis anos do Acordo, não tenho dúvidas que houve um aumento na receita tributável do faturamento total da impetrante, sendo de conhecimento público o crescimento econômico da Unimed nos últimos anos, conforme podemos observar nas ações descritas no relatório anual 2021 publicado no site da Unimed (https://www.unimedfortaleza.com.br/relatorio-gestao-2021-nossa-gestao).

Diante disso, sabendo que no Regime de Estimativa, a base de cálculo é estimada a partir de dados da realidade, conforme a receita tributável do faturamento, conclui-se que é desarrazoado que referida estimativa permaneça a mesma quando as circunstâncias que levaram ao cálculo inicial foram alteradas.

Pensar o contrário é permitir a discrepância com o movimento econômico, lesando o sistema tributário e o dever de cobrança isonômica entre aqueles que manifestam semelhante capacidade contributiva, em completa desobediência ao estabelecido legalmente e contrário ao intuito do Regime de Estimativa.

Destaca-se que a Constituição Federal, em seu art.145, §1º, determina que: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte A capacidade contributiva é, de fato, a base da justiça tributária.

Decorre deste princípio, em síntese, que o Estado deve exigir das pessoas que contribuam para as despesas públicas na medida da sua capacidade econômica, de modo que os mais providos de riqueza contribuam progressivamente mais em comparação aos menos providos.

Assim, na medida do possível, deve o legislador buscar a capacidade contributiva, para isso, por exemplo, a base de cálculo do tributo deve ser medida que atinja aquela capacidade e a alíquota não pode ser tão alta a ponto de ultrapassar a capacidade contributiva manifestada.

Vale ressaltar a capacidade é o principal parâmetro de desigualdade a ser levado em consideração para atribuição de tratamento diferenciado (isonomia vertical).

Acerca do assunto, Aliomar Baleeiro leciona que: No Direito Tributário, o grande critério de comparação, que direciona as normas, especialmente aquelas relativas a imposto, é a capacidade econômica, expressamente adotado no art.145, §1º. (…) Universalmente, a igualdade é aceita como regra de tratamento igual de direitos e deveres dos cidadãos (cf.

YCKNMAR.

Op. cit. p.116).

Ora, o tributo é um dever cuja característica é ser econômica, patrimonial.

O levar dinheiro aos cofres públicos.

O que se postula é puramente que esse dever seja idêntico para todos e importe em sacrifício igual a todos os cidadãos.

Tão relevante é esse critério que a Constituição diretamente estabelece algumas imunidades.

A capacidade econômica, combinada com o valor-trabalho, inspirou a imunidade das pequenas glebas rurais, quando a explore só ou com a família. (Limitações constitucionais ao poder de tributar. 8. ed.

Rio de Janeiro Forense: Malheiros, 2010. p. 865/866) Dito isso, o Regime de Estimativa é apenas um método para facilitar a arrecadação e o cumprimento das obrigações tributárias, não se tratando de tributação reduzida, não podendo, por isso, a estimativa da base de cálculo ocorrer de forma que se afaste do grau da capacidade econômica.

Tanto é que a legislação estabelece que a Administração poderá rever os valores a qualquer tempo e que o contribuinte recolherá a diferença quando o preço dos serviços prestados exceder a estimativa.

Desta forma, permitir que a base de cálculo da Unimed seja para sempre de 12% sobre o faturamento é violar a capacidade contributiva, a igualdade, a justiça tributária, bem como a própria finalidade do Regime de Estimativa.

Como acima mencionado nas relações de trato continuado incide a condição rebus sic stantibus, que significa, em essência, a permanência da eficácia dos julgados enquanto mantiverem inalterados os pressupostos fáticos e jurídicos adotados ao tempo do decidido.

Assim, alterada qualquer das parcelas dessa equação (fato ou norma), cessam os efeitos da coisa julgada sobre relações jurídicas permanentes ou sucessivas que tenham por base os novos fatos ou o novo enquadramento jurídico.

Nesse sentido, colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal: CONTINUADO.

EFICÁCIA TEMPORAL.CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS.

SUPERVENIENTE INCORPORAÇÃO DEFINITIVA NOS VENCIMENTOS POR FORÇA DE DISSÍDIO COLETIVO.

EXAURIMENTO DA EFICÁCIA DA SENTENÇA. 1.

A força vinculativa das sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado atua rebus sic stantibus: sua eficácia permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos fáticos e jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido pelo provimento sentencial.

A superveniente alteração de qualquer desses pressupostos (a) determina a imediata cessação da eficácia executiva do julgado, independentemente de ação rescisória ou, salvo em estritas hipóteses previstas em lei, de ação revisional, razão pela qual (b) a matéria pode ser alegada como matéria de defesa em impugnação ou em embargos do executado. 2.

Afirma-se, nessa linha de entendimento, que a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos. 3.

Recurso extraordinário improvido . (ARE 730621AgR Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI Julgamento: 05/10/2016 Publicação: 14/10/2016) “CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

SENTENÇA AFIRMANDO DIREITO À DIFERENÇA DE PERCENTUAL REMUNERATÓRIO, INCLUSIVE PARA O FUTURO.

RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO CONTINUADO.

EFICÁCIA TEMPORAL.

CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS.

SUPERVENIENTE INCORPORAÇÃO DEFINITIVA NOS VENCIMENTOS POR FORÇA DE DISSÍDIO COLETIVO.

EXAURIMENTO DA EFICÁCIA DA SENTENÇA. 1.

A força vinculativa das sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado atua rebus sic stantibus: sua eficácia permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos fáticos e jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido pelo provimento sentencial.

A superveniente alteração de qualquer desses pressupostos (a) determina a imediata cessação da eficácia executiva do julgado, independentemente de ação rescisória ou, salvo em estritas hipóteses previstas em lei, de ação revisional, razão pela qual (b) a matéria pode ser alegada como matéria de defesa em impugnação ou em embargos do executado. 2.

Afirma-se, nessa linha de entendimento, que a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos. 3.

Recurso extraordinário improvido.”(RE 596.663/RJ-RG (Relator para o acórdão o Ministro Teori Zavascki, DJe de 26/11/14, Tema 424) (grifo nossos) Assim, ainda que se trate de acordo homologado, a coisa julgada material condiciona-se à manutenção do estado que fundamentou a celebração do acordo.

Com a mudança de estado de fato ou de direito, cessa a cogência do acordo.

No caso dos autos, pode-se concluir que os fatos que ensejaram o Acordo realizado em 2006 não existem mais, ou seja, o faturamento utilizado como parâmetro para a estimativa não é o mesmo de dezesseis anos atrás e nem há dúvidas sobre a condição de contribuinte de ISS da Unimed, não havendo que se falar, a priori, em descumprimento pelo ente municipal diante da alteração da estimativa da base de cálculo.

Importante mencionar que em 28 de maio de 2014, o Plenário do Supremo decidiu, nos autos do RE nº 730.462/SP, Tema 733 da repercussão geral, ressaltou a desnecessidade de ação rescisória quando a coisa julgada tratar de questão relacionada à execução de feitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado.

Vejamos: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE PRECEITO NORMATIVO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

EFICÁCIA NORMATIVA E EFICÁCIA EXECUTIVA DA DECISÃO: DISTINÇÕES.

INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS SOBRE AS SENTENÇAS JUDICIAIS ANTERIORMENTE PROFERIDAS EM SENTIDO CONTRÁRIO.

INDISPENSABILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO OU PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA PARA SUA REFORMA OU DESFAZIMENTO. 1.

A sentença do Supremo Tribunal Federal que afirma a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo gera, no plano do ordenamento jurídico, a consequência (= eficácia normativa) de manter ou excluir a referida norma do sistema de direito. 2.

Dessa sentença decorre também o efeito vinculante, consistente em atribuir ao julgado uma qualificada força impositiva e obrigatória em relação a supervenientes atos administrativos ou judiciais (= eficácia executiva ou instrumental), que, para viabilizar-se, tem como instrumento próprio, embora não único, o da reclamação prevista no art. 102, I, “l”, da Carta Constitucional. 3.

A eficácia executiva, por decorrer da sentença (e não da vigência da norma examinada), tem como termo inicial a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário Oficial (art. 28 da Lei 9.868/1999). É, consequentemente, eficácia que atinge atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não os pretéritos, ainda que formados com suporte em norma posteriormente declarada inconstitucional. 4.

Afirma-se, portanto, como tese de repercussão geral que a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495).

Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. 5.

No caso, mais de dois anos se passaram entre o trânsito em julgado da sentença no caso concreto reconhecendo, incidentalmente, a constitucionalidade do artigo 9º da Medida Provisória 2.164-41 (que acrescentou o artigo 29-C na Lei 8.036/90) e a superveniente decisão do STF que, em controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade daquele preceito normativo, a significar, portanto, que aquela sentença é insuscetível de rescisão. 6.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 730462, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-177 DIVULG 08-09-2015 PUBLIC 09-09-2015) Extrai-se da ementa desse recurso, a possibilidade de não se exigir a ação rescisória como instrumento necessário para inibir os efeitos prospectivos da sentença, que poderiam ser neutralizados automaticamente pela simples declaração de inconstitucionalidade da norma em que se baseou a sentença (ou de sua constitucionalidade, quando tenha sido ela declarada inconstitucional).

O tema está sendo discutido no âmbito dos Recursos Extraordinários nº 949297 e 955227 (Temas nº 881 e 885 de Repercussão Geral), onde será definido se as decisões do STF, em sede de controle concentrado e difuso de constitucionalidade, cessam os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária nas relações de trato continuado.

Outrossim, frisa-se que, diante da necessidade de ajustes do Regime de Estimativa, conforme estabelece a legislação (da época do Acordo e a atual), foi realizada uma Ação Fiscal pelo ente municipal, referente ao período 01/2017 a 11/2021, concluindo a Ordem de Serviço nº 2021/487 (ID 37967589) que as receitas recebidas foram superiores aos valores estimados pelo contribuinte, senão vejamos: “Após análise da documentação contábil e fiscal apresentada, dos relatórios gerenciais, da legislação tributária pertinente, do Parecer da Procuradoria Geral do Município- PGM e cruzamentos das informações fiscais, CONCLUÍMOS que as receitas totais recebidas, deduzidas dos valores repassados a terceiros prestadores de serviços (hospitais, clínicas, médicos e etc) foram superiores aos valores estimado pelo contribuinte em todo período fiscalizado (planilha anexa) e que não houve a complementação do imposto conforme prever a legislação, resultando no lançamento de oficio das diferenças do ISSQN DEVIDO” Ressalta-se que é dever do contribuinte, no regime de estimativa, fazer o recolhimento do complemento do imposto, quando as receitas totais recebidas, deduzidas dos valores repassados a terceiros prestadores de serviços, forem superiores aos valores estimados.

Assim, em razão disso, foi determinada a alteração da base de cálculo para o mínimo de 42% dos valores dos preços dos serviços prestados (ID 37967583).

Verifico que estimativa da base de cálculo, nos termos do Acordo, foi feita conforme a receita tributária do faturamento total da cooperativa, sendo mencionado às fls.03 do ID 37967581 que uma planilha tinha sido anexada.

Ao ser realizada uma nova estimativa, na Ordem de Serviço nº 2021/487, conforme as receitas totais recebidas, deduzidas dos valores repassados a terceiros, foi estipulado o valor de 42%, conforme uma planilha de todo o período fiscalizado.

Diante disso, apesar de ser um aumento significativo, devem ser analisadas as planilhas utilizadas como parâmetro para o estabelecimento da estimativa da base de cálculo, documentos que não foram juntadas nos autos.

Assim, apenas a alegação do aumento da estimativa não é suficiente para considerá-lo exorbitante, uma vez que não há como analisarmos e compararmos os valores das receitas e o cálculo utilizados para o estabelecimento da porcentagem no ano de 2006 e em 2022.

Convém mencionar que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, assim, uma vez existente, referido ato será válido, revestido de presunção de que todos os elementos satisfazem integralmente os requisitos e condições exigidos pelo ordenamento jurídico.

Como consequência desse atributo, presume-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram praticados de acordo com a lei.

Sobre o assunto, Hely Lopes Meirelles ensina: (...) Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhe execução. (...) Outra consequência da presunção de legitimidade e veracidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca.

Cuide-se de arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena eficácia.. (págs.174/175 do Direito Administrativo Brasileiro, 40a.

Ed., Ed.

Malheiros).

Desta forma, verifico que não foi desconstituída nos autos a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo que determinou, após a análise dos documentos da Ação Fiscal, uma nova estimativa da base de cálculo.

Diante do exposto, não vislumbro o direito líquido e certo da impetrante em permanecer recolhendo o ISS conforme o Acordo Judicial, tendo em vista que os termos do Acordo realizado à época não existem mais, sendo a impetrante contribuinte de ISS independente do Acordo, bem como o Decreto nº 11.591/2004 (época do Acordo) e o atual, Decreto nº 13.716 /15, estabelecem que os valores estimados poderão ser revisados a qualquer tempo, por iniciativa da Administração Tributária e que se o preço total dos serviços prestados no exercício for excedido a estimativa, deverá o contribuinte recolher a diferença.

Ademais, a própria natureza do Regime de Estimativa proíbe a manutenção eterna da base estimada, devendo refletir uma circunstância fática existente ao tempo da sua realização, a qual não pode se afastar da capacidade contributiva, questão que tem reflexos inclusive sob o ponto de vista concorrencial.

Entretanto, não se pode olvidar que há dezesseis anos o Acordo fora realizado e estava sendo cumprido, entendendo a Unimed, pelo decurso do tempo, que assim permaneceria e, consequentemente, os 30% referente ao aumento do novo valor estimado possivelmente estava programado para seus investimentos em projetos, tecnologias, melhorias do serviço de saúde, o que vem sendo realizado durante todos esses anos.

Tanto é que recentemente foi ampliada sua rede de atendimento, com a inauguração do Hospital Unimed Sul (https://www.unimedfortaleza.com.br/unimed-fortaleza-lanca-novo-hospital-unimed-sul acesso em 26/10/2022), constando ainda no site a informação que haverá uma reestruturação e modernização do Hospital Unimed, localizado no bairro São João do Tauape, que terá ampliação em 30% da capacidade de atendimento adulto.

Ou seja, por mais que a nova estimativa da base de cálculo seja realmente devida, não há dúvidas do impacto na programação financeira da Unimed no aumento da estimativa de 12% para 42%.

Ressalto que este Juízo tem ciência da importância social e econômica da Unimed para nosso Estado, tanto na prestação de serviços de saúde e, consequentemente, nos impostos arrecadados em razão desses serviços prestados, bem como na geração de empregos, sendo considerado um dos melhores planos de saúde do país, destacando-se também na categoria de melhores empresas para se trabalhar no Brasil (https://www.unimedfortaleza.com.br/relatorio-gestao-2021-premiacoes-reconhecimentos-e-certificacoes).

Ademais, não se pode deixar de mencionar que recentemente passamos pela pandemia da Covid-19, hoje mais controlada, que causou um impacto na economia mundial, repercussão esta comprovada no relatório anual de 2021 da Unimed, em que relata uma redução do seu patrimônio líquido em razão do elevado impacto da pandemia nos resultados econômicos e utilização de reservas de contingência.

Diante dessas informações, não se mostra razoável o exíguo tempo mencionado na notificação, datada de 26 de agosto de 2022, comunicando a alteração da base de cálculo com a incidência a partir da competência de setembro de 2022.

Ora, a estimativa da base de cálculo até então considerada imutável foi alterada, um aumento considerável, o mais razoável seria o estabelecimento de um prazo maior, para o início da implementação da nova estimativa, a fim de amenizar o impacto financeiro para a Unimed, que fora surpreendida com a imediata cobrança e a elevação da carga tributária.

Vale lembrar que a Constituição Federal de 1988 prevê em art.150, III, b, c, o princípio da anterioridade, estabelecendo que o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro (ano) em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (anterioridade anual), bem como não pode cobrar um tributo antes de 90 dias contados da publicação da lei que cria ou majora o tributo (anterioridade nonagesimal).

Esses dois princípios foram previstos para serem aplicados cumulativamente, ou seja, se um tributo é instituído ou aumentado em um determinado ano, ele somente poderá ser cobrado no ano seguinte.

Além disso, entre a data em que foi publicada a lei e o início da cobrança, deverá ter transcorrido um prazo mínimo de 90 dias.

Tudo isso para que haja um prazo de adaptação, onde contribuinte possa programar suas finanças pessoais e não seja surpreendido por um novo tributo ou seu aumento.

Assim, quando houver majoração ou criação de um tributo, deve-se observar o princípio da anterioridade.

Ressalto que há a majoração de um tributo quando há aumento em um dos elementos que quantificam o fato gerador, que são a base de calculo e a alíquota.

A doutrina majoritária sempre defendeu que mesmo que se trate de revogação de algum tipo de isenção – onerosa ou gratuita – teria que se observar o princípio da anterioridade, pois eles equiparam a revogação com a criação.

Isso porque, em algumas vezes, é a primeira vez que aquele tributo incidirá.

Assim, por exemplo, se o Fisco decide reduzir ou revogar um benefício fiscal que era concedido aos contribuintes, a consequência, na prática, é que o valor do tributo pago pelo contribuinte aumentará.

O STF entende que não apenas a majoração direta de tributos atrai a eficácia da anterioridade, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais, vejamos: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

INCENTIVO FISCAL.

REVOGAÇÃO.

MAJORAÇÃO INDIRETA.

ANTERIORIDADE. 1.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal concebe que não apenas a majoração direta de tributos atrai a eficácia da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais.

Precedentes. 2.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (RE 1053254 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 12-11-2018 PUBLIC 13-11-2018).

REINTEGRA – DECRETOS Nº 8.415 E Nº 8.543, DE 2015 – BENEFÍCIO – REDUÇÃO DO PERCENTUAL – ANTERIORIDADE – PRECEDENTES.

Promovido aumento indireto de tributo mediante redução da alíquota de incentivo do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras REINTEGRA, cumpre observar o princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas b e c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

Precedente: medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade nº 2.325/DF, Pleno, relator ministro Marco Aurélio, acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de outubro de 2006. (RE 964850 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 08/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 27-06-2018 PUBLIC 28-06-2018).

AGRAVO INTERNO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO.

RISTF, ART. 332.

RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR. 1.

O art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal preconiza que “não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada”. 2.

Precedentes recentes de ambas as Turmas desta CORTE estabelecem que se aplica o princípio da anterioridade tributária, geral e nonagesimal, nas hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais, haja vista que tais situações configuram majoração indireta de tributos. 3.

Ressalva do ponto de vista pessoal do Relator, em sentido oposto, na linha do decidido na ADI 4016 MC, no sentido de que “a redução ou a extinção de desconto para pagamento de tributo sob determinadas condições previstas em lei, como o pagamento antecipado em parcela única, não pode ser equiparada à majoração do tributo em questão, no caso, o IPVA.

Não-incidência do princípio da anterioridade tributária.”. 4.

Agravo Interno a que se nega provimento. (RE 564225 AgR-EDv-AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019).(grifos nossos) Corroborando o assunto, colaciono trecho dos votos do Ministro Luís Roberto Barroso no A G .REG. no Recurso Extraordinário 564.225 : A concepção de anterioridade que me parece mais adequada é aquela afeta ao conteúdo teleológico da garantia.

O princípio busca assegurar a previsibilidade da relação fiscal ao não permitir que o contribuinte seja surpreendido com um aumento súbito do encargo, confirmando o direito inafastável ao planejamento de suas finanças.

O prévio conhecimento da carga tributária tem como fundamento a segurança jurídica e como conteúdo a garantia da certeza do direito.

Deve ser entendida como majoração do tributo toda alteração ocorrida nos critérios quantitativos do consequente da regra-matriz de incidência.

Sob tal perspectiva, um aumento de alíquota ou uma redução de benefício relacionada a base econômica apontam para o mesmo resultado: agravamento do encargo.

O que não é a diminuição da redução da base de cálculo senão seu próprio aumento com relação à situação anterior. (grifos nossos) No caso dos autos, a impetrante foi beneficiada pelo Regime de Estimativa, onde foi estimada a base de cálculo para o futuro, sendo os termos da transação, por meio do Ato nº 4507/2006, publicado no Diário Oficial do Município em 13 de julho de 2006 (fls.05 ID 37967266) e ratificado pela Lei nº 9.134/2006.

Ocorre que, com a mudança da estimativa da base de cálculo após dezesseis anos do Acordo, conclui-se que houve uma majoração indireta do tributo, uma vez que desde o início o valor da base de cálculo se deu na forma acordada.

Assim, pode-se concluir que a modificação da base de cálculo de forma abrupta, em função do Regime de Estimativa, que tomou o contribuinte de surpresa, revelou autêntica majoração indireta da carga tributária, impondo-se reverenciar, por analogia, o princípio da anterioridade, insculpido no art. 150, III, 'b” e ‘c’, da Constituição Federal.

Embora se trate de Regime de Estimativa e que pode ser alterado a critério da Administração, há uma especificidade no caso sob análise, já que desde a realização do Acordo Judicial foi estabelecido um percentual e, até então, há mais de dezesseis anos, vem sendo cobrado conforme o estipulado.

Salienta-se que não se trata de obstar o dever do Município de cumprir as determinações constitucionais e legais, a fim de garantir a arrecadação dos impostos, mas apenas de ponderar o dever do Fisco com a função social da empresa, a segurança jurídica, a não surpresa e a confiança legítima.

A verossimilhança das alegações resta configurada, portanto, no fato de que a Impetrante não pode ser surpreendida com aumentos súbitos do encargo fiscal após dezesseis anos sendo cobrada a estimativa de 12%, em observância aos direitos e garantias fundamentais dos contribuintes, notadamente a segurança jurídica e a não surpresa, acima mencionados.

O perigo da demora está presente em virtude do aumento abrupto da estimativa da base de cálculo para 42%, prejudicando o planejamento das finanças da Impetrante e, consequentemente, causando enormes prejuízos ao desempenho regular de suas atividades.

Destaca-se que o sistema eletrônico de emissão de Notas Fiscais da Impetrante está bloqueado, a qual se vê impedida de emitir o documento fiscal atinente aos serviços que presta caso não indique o percentual de 42% de seu faturamento como base de cálculo para incidência do ISS.

Anoto que não há nenhum prejuízo em se permitir que a Impetrante possa voltar a faturar suas notas nos termos anteriormente pactuados até que se cumpra o princípio da anterioridade, tendo em vista a apresentação de apólice de seguro-garantia (ID 37967255), no valor de R$ 100.114.308,36 (cem milhões, cento e quatorze mil, trezentos e oito reais e trinta e seis centavos).

Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE o pedido liminar, a fim de que a determinação da cobrança da estimativa de base de cálculo de 42% respeite o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, passando a incidir, portanto, somente a partir da competência de 2023.

Enquanto isso, deve a Impetrante ser cobrada conforme os termos do Acordo Judicial, estando o Fisco Municipal proibido de adotar medidas restritivas para a indevida cobrança de tal tributo, que tenha como fundamento a alteração da estimativa de base de cálculo ora discutida nos autos, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$1.000,00 (um mil reais) em favor da impetrante, até o limite de 10 (dez) dias, sem prejuízo da apuração da conduta do agente público descumpridor deste provimento nas esferas cível e penal.

Intimem-se da presente decisão.

Notifique-se a autoridade impetrada (mandado), ou quem as vezes fizer, do conteúdo da petição inicial acompanhada dos documentos, ao escopo de que preste as Informações pertinentes ao caso, no prazo legal, consoante a norma do art. 7º, inciso I, da Lei 12.016/2009.

Expedientes urgentes.

ANA CLEYDE VIANA DE SOUZA Juiz de Direito da 14ª Vara da Fazenda Pública