TJCE - 0234277-47.2022.8.06.0001

       PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: (85) 3492 8017 E-mail: [email protected]     Processo nº:0234277-47.2022.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Exclusão - ICMS, Liminar] LITISCONSORTE: COMERCIAL DE GELO CINCO ESTRELAS LTDA.

LITISCONSORTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros   SENTENÇA       Trata-se de embargos de declaração (e-doc. 49, id. 64325805) opostos pelo Estado do Ceará à sentença lançada nos autos (e-doc. 47, id. 63192595), imputando haver erro material quando da sua prolação.   A impetrante veio a juízo buscando determinação judicial para que o ICMS a que está sujeita pelo consumo de energia elétrica recaia exclusivamente sobre a demanda consumida, e não sobre a demanda contratada.

A impetrante também requereu que fosse judicialmente reconhecido e declarado o direito ao aproveitamento de crédito oriundo que se pagou indevidamente no quinquênio anterior à impetração.

O feito foi julgado procedente, concedendo a segurança para fins de ratificando a liminar inicialmente deferida, assegurar à Impetrante o direito de recolher ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, sendo vedado à Administração promover, por qualquer meio, judicial ou extrajudicial, cobrança de valores acaso em desacordo com o comando ora expedido.

Reconheceu-se o direito da Impetrante à compensação dos valores porventura pagos a maior, respeitado o limite de cinco anos imediatamente anteriores à data da impetração.

Irresignado o Estado do Ceará, ora embargante, insatisfeito e pretendendo rever a decisão, embargou a sentença lançada nos autos, sustentando que teria havido erro material por este juízo sentenciante, visto que não haveria interesse de agir da Impetrante ao movimentar a máquina judicial.

Reforça que não se discute a existência de contrato em demanda contratada, contudo, que não teria havia pela parte autora comprovação de que houvera consumo superior ao contratado, gerando demanda de ultrapassagem.

Instado a contrarrazoar, a parte embargada quedou-se inerte (e-doc. 51, id. 64871233).   Vieram-me os autos conclusos.   É o breve relatório.   Em princípio cabe dizer que os embargos de declaração têm cabimento restrito às hipóteses arroladas pelo art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Isto é, para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; ou corrigir erro material, eventualmente contido na decisão proferida em juízo.   Esclarecido isso, passo ao julgamento dos embargos.   Não assiste razão ao embargante.

Não há erro material passível de reversão pela via dos embargos de declaração.   Importa dizer que os embargos de declaração têm aplicação estrita e taxativa, de forma que não se prestam à rediscussão do mérito da causa.

Isso porque eventual descontentamento da parte quanto à conclusão alcançada na sentença não se insere no rol das hipóteses nas quais o legislador oportuniza o debate por meio de embargos de declaração.

Nesse sentido, cito os julgados dos eminentes desembargadores do TJCE: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AUSÊNCIA DE VÍCIO A SER SANADO NO ACÓRDÃO IMPUGNADO.

PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.

DECISÃO CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA PARTE EMBARGANTE.

RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. 1.

Os embargos de declaração têm como escopo completar ou aclarar as decisões judiciais que tenham pontos omissos, obscuros, contraditórios, ou erro material, sendo a presença de pelo menos um destes vícios indispensável ao conhecimento dessa espécie recursal. 2.

A solução jurídica dada ao caso concreto perpassou expressamente pela análise da suposta ausência de requerimento de pedido de citação dos embargados, assim como sobre a impossibilidade de arbitramento dos honorários advocatícios com base em apreciação equitativa (art. 85, §8º do CPC). 3.

O simples descontentamento com o decisum, muito embora legítimo, não autoriza a utilização da via integrativa, que deve servir essencialmente ao aprimoramento da decisão, não à sua modificação. 4.

Recurso conhecido, mas rejeitado.

Acórdão mantido. (Embargos de Declaração Cível - 0638867-05.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 24/04/2023, data da publicação: 24/04/2023)     PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DA SÚMULA 18 DO TJCE: SÃO INDEVIDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE TÊM POR ÚNICA FINALIDADE O REEXAME DA CONTROVÉRSIA JURÍDICA JÁ APRECIADA.

O JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A RESPONDER A TODAS AS QUESTÕES SUSCITADAS PELAS PARTES, QUANDO JÁ TENHA ENCONTRADO MOTIVO SUFICIENTE PARA PROFERIR A DECISÃO. (STJ - EDCL NO MS: 21315 DF 2014/0257056-9).

EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. I.

Cediço que pelo princípio da taxatividade, os embargos de declaração são uma modalidade de recurso com fundamentação vinculada, destinam-se a suprir omissão, a harmonizar pontos contraditórios ou a esclarecer obscuridades, objetivando, assim, afastar óbices que porventura se anteponham, dificultem ou inviabilizem a execução de decisão, como também para corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/15. II.

Há que se esclarecer, pois, na situação em vertente, não há falar em omissão, obscuridade, contradição e nem mesmo erro material no acórdão hostilizado, do contrário, observa-se que, houve uma análise minuciosa acerca dos temas ventilados na insurgência apresentada pelo ora embargante, estando os pontos impugnados nos embargos de declaração açambarcados pelo acórdão recorrido. III.

Pretende o embargante o reexame da matéria, o que é vedado na via estreita de aclaratórios. (Súmula 18 do TJCE) IV.

Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. (Embargos de Declaração Cível - 0029140-93.2007.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE, 4ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 18/04/2023, data da publicação: 18/04/2023) Considero incontroversa a obrigação firmada cujo objeto e contratual seja o fornecimento de energia elétrica, assim como o de reserva de potência energética (demanda contratada).

Tal ponto foi, inclusive reforçado em sede de embargos declaratórios.

Considerando que o pedido abrangia a concessão da segurança para fins de assegurar o recolhimento de ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, cumulado ao pedido de reconhecimento de direito à compensação de valores porventura pagos a maior, respeitado o limite de cinco anos imediatamente anteriores à data da impetração.

Frisou-se naquele instante que o valor do crédito poderá ser apurado em processo administrativo ou em ação judicial própria.

Ocorre que o mesmo argumento trazido pelo autor foi enfrentado em sede de sentença, o qual foi refutado quando da análise preliminar, sendo de pronto afastada.

Permanece, contudo, irresignação do referido ponto já enfrentado em sede de sentença, buscando-se, claramente, reverter a justiça da decisão e o entendimento deste juízo pela via inadequada.

Logo, forte no entendimento da Egrégia Corte estadual, não merece agasalho a preliminar de ausência de interesse de agir ventilada pelo demandado.

Nesse sentido o TJCE tem se manifestado nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS.

ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA.

FATO GERADOR DO TRIBUTO NÃO OCORRIDO.

SÚMULA 391/STJ.

RE Nº 593.824.

REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 176 DO STF).

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (Apelação / Remessa Necessária - 0138553-70.2009.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/03/2023, data da publicação: 07/03/2023)   TRIBUTÁRIO.

REEMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS.

ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA.

FATO GERADOR DO TRIBUTO NÃO OCORRIDO.

SÚMULA 391/STJ.

STF RE Nº 593.824.

REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 176).

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. [...] (Apelação / Remessa Necessária - 0059234-58.2006.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/06/2022, data da publicação: 29/06/2022)     Evidente o real propósito de provocar reexame da causa.

Tal pretensão não se coaduna com o objetivo da via dos declaratórios, não atendendo aos requisitos de embargabilidade que, nos termos do art. 1.022, I, II e III, do Código de Processo Civil.

O simples descontentamento da parte com a sentença, em especial quando sem análise da questão de mérito, não tem o condão de tornar cabíveis os embargos de declaração, que servem ao aprimoramento, mas não à sua modificação que, só muito excepcionalmente, é admitida.

Nesse sentido, o TJCE já tem se manifestado que não existem vícios passível correção, a dizer: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

OMISSÃO VERIFICADA.

APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA SÚMULA Nº 231/STJ.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS NOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO, A SER PLEITEADA ADMINISTRATIVAMENTE.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRIGENTES. 01.

Os embargos de declaração não têm a finalidade de restaurar a discussão da matéria decidida e ajustar o decisum ao entendimento sustentado pela embargante.

A essência desse procedimento recursal é a correção de erro material, obscuridade, contradição ou omissão do julgado, não se prestando à nova análise de matéria já discutida. 02.

No caso em análise, alega a embargante que o Acórdão embargado teria incorrido em omissão ao não aplicar o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de reconhecimento do direito à compensação dos tributos recolhidos anteriormente à impetração, ainda não atingidos pela prescrição. 03.

Em análise dos autos, se extraí da exordial do Mandamus que a empresa impetrante postula o direito à compensação do imposto indevidamente recolhido, a teor da Súmula 213 do STJ, verificando-se que de fato houve omissão quanto à análise de tal ponto. 04.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça julgou o tema repetitivo nº 118, firmando a seguinte tese: ¿É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança¿, a qual foi explicitada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP 05.

Embargos de Declaração conhecidos e providos, com efeitos infringentes. (Embargos de Declaração Cível - 0239316-93.2020.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/06/2023, data da publicação: 12/06/2023)   Diante do exposto, CONHEÇO dos embargos aclaratórios, mas para NEGAR-LHES PROVIMENTO, ante a inocorrência de erro material apontado na sentença proferida (e-doc. 47, id. 63192595), razão por que mantenho inalterado o decisório.

Diante da utilização dos aclaratórios com o propósito deliberado de revisar o julgado, sem que evidentemente houvesse qualquer contradição ou omissão, tenho que a conduta merece reprimenda, por procrastinatória.

Assim, tendo em vista o caráter manifestamente protelatório dos embargos, impõe-se aplicação da multa prevista no art. 1.026, §2º do CPC/2015, arbitrada em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Desde já fica o embargante advertido de que, em caso de reiteração da manobra protelatória, a multa será majorada para 10% (dez por cento), na forma da lei.   Tal como decido.

P.

R.

I.

Se sobrevier recurso voluntário, intime-se a parte apelada para contrarrazões.

Após, remetam-se os autos ao TJCE.

Se nada sobrevier, ao arquivo, com baixa e anotações de estilo.

Fortaleza, data lançada pelo sistema.

Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito  

       PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: (85) 3492 8017 E-mail: [email protected]     Processo nº:0234277-47.2022.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Exclusão - ICMS, Liminar] LITISCONSORTE: COMERCIAL DE GELO CINCO ESTRELAS LTDA.

LITISCONSORTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros   SENTENÇA   Tratam os autos de mandado de segurança preventivo impetrado por Comercial de Gelo Cinco Estrelas LTDA., em face de iminência de suposto ato abusivo e/ou ilegal a ser realizado pelo Sr.

Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará.

Almeja-se (e-doc. 1, id. 38910306), em suma, determinação judicial para que o ICMS a que está sujeita pelo consumo de energia elétrica recaia exclusivamente sobre a demanda consumida, e não sobre a demanda contratada.

A impetrante também requereu que fosse judicialmente reconhecido e declarado o direito ao aproveitamento de crédito oriundo que se pagou indevidamente no quinquênio anterior à impetração.

Tutela liminar de urgência deferida (e-doc. 15, id. 38910300), determinando a suspensão da incidência do ICMS sobre a parcela relativa à demanda contratada e não utilizada.

Embargos de declaração opostos pela Impetrante (e-doc. 31, id. 38910295) em face da decisão liminar deferida.

Manifestação apresentada pelo Estado do Ceará (e-doc. 32, id. 38910286), arguindo, em síntese, inépcia da petição inicial e da falta de interesse de agir; distinguish em relação ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.824-SC (Tema de RG nº. 176); e, por fim, impossibilidade do mandado de segurança produzir efeitos pretéritos.

Contrarrazões do Estado do Ceará (e-doc. 34, id. 38910288) aos embargos de declaração opostos (e-doc. 31, id. 38910295).

Decisão  de embargos de declaração prolatada (e-doc. 35, id. 38910277, erroneamente designada de sentença), negando-lhes provimento.

Instados a opinar, o Ministério Público se manifestou pela concessão parcial da segurança (e-doc. 46, id. 62948443).

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Rejeito, sumariamente, as alegações de falta de interesse processual e de inépcia da petição inicial.

Tal qual restou destacado pela impetrante durante a tramitação do feito, a questão cinge-se à delimitação da base de cálculo sobre a qual deve incidir o ICMS, é dizer, se a exação deve incidir sobre a demanda contratada (disponibilidade de energia previamente acertada entre a distribuidora e grandes consumidores) ou sobre a demanda efetivamente consumida (como ocorre com os demais usuários do serviço).

Malgrado o Estado do Ceará tenha feito alusão ao decreto editado desde 2014, substituído pelo Decreto n.º 33.327/19, o autor faz prova por meio de faturas de energia (e-doc. 6-1, id.

Inicial 38910311) em que se demonstra haver distinção entre tensão contratada e demanda de ultrapassagem, comprovando existir contrato entre a impetrante e a concessionária de energia na modalidade de demanda contratada.

Demandas da estirpe, ademais, têm sido sistematicamente destramadas no mérito pelo TJCE, a indicar a necessidade de intervenção judicial para deliberar a respeito da incidência, ou não, de ICMS sobre a demanda contratada de energia.

Importa esclarecer, ainda, que pedido inicialmente formulado, ademais, abrange que seja reconhecido e declarado o direito ao aproveitamento de crédito oriundo que se pagou indevidamente no quinquênio anterior à impetração.

Logo, forte no entendimento da Egrégia Corte estadual, não merece agasalho a preliminar de ausência de interesse de agir e de inépcia da petição inicial ventiladas pelo demandado.

Nesse sentido o TJCE tem se manifestado nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS.

ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA.

FATO GERADOR DO TRIBUTO NÃO OCORRIDO.

SÚMULA 391/STJ.

RE Nº 593.824.

REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 176 DO STF).

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (Apelação / Remessa Necessária - 0138553-70.2009.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/03/2023, data da publicação: 07/03/2023)   TRIBUTÁRIO.

REEMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS.

ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA.

FATO GERADOR DO TRIBUTO NÃO OCORRIDO.

SÚMULA 391/STJ.

STF RE Nº 593.824.

REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 176).

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. [...] (Apelação / Remessa Necessária - 0059234-58.2006.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/06/2022, data da publicação: 29/06/2022)   CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. 1.

REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL, INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA TURMA RECURSAL. 2.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

A BASE DE CÁLCULO DO ICMS É A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DOS CUSTOS DAS TARIFAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) OU TRANSMISSÃO (TUST).

CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 (LEI KANDIR).

RESOLUÇÃO Nº 414/10 DA ANEEL.

ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STJ.

PRINCIPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA CONFIANÇA E DA ISONOMIA. 3.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS REDEFINIDOS DE OFÍCIO EM VIRTUDE DO ENFRENTAMENTO, PELO STF, DO TEMA 810.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Recurso Inominado Cível - 0112585-57.2017.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, data do julgamento: 24/10/2017, data da publicação: 01/11/2017)   Configura-se na presente demanda a necessidade concreta de se obter provimento jurisdicional útil a satisfazer o direito perseguido.

Rejeito as preliminares agitadas, pois.

Superadas as preliminares aventadas, melhor sorte não assiste ao demandado, pela qual merece provimento, em parte, da pretensão aduzida.

Explico.

O fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadorias. O ICMS incide sobre a demanda efetivamente consumida, apenas, e não sobre a contratada.

O STJ, no julgamento do REsp nº 960.476-SC, Relator Ministro Teori Albino Zavascky, firmou o entendimento sobre a questão.

Afirmou-se, então, que o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato celebração de contratos; a formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza, portanto, circulação de mercadoria: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

DEMANDA DE POTÊNCIA.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.

INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1.

A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG , é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurí(1ª Turma, Min.

José Delgado, DJ de 15.05.2000) dico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria".

Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2.

Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência".

Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3.

Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), a fixação do valor da tarifa deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4.

No caso, a ação visa a obter a repetição do ICMS incidente sobre o valor da tarifa correspondente à potência elétrica contratada, sem, contudo, deduzir a parcela referente à potência efetivamente utilizada.

Assim, o pedido deve ser acolhido em parte, para condenar a demandada a restituir a parcela do ICMS que seja decorrente de demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5.

Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 586120 MG 2003/0167036-1, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/04/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 28/09/2009) Sobreveio a edição da súmula 391 pelo Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos: Súmula 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

O ICMS incide sobre a demanda efetivamente consumida, apenas, e não sobre a contratada.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ é pacífica (REsp 960476/SC, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009; AgInt no REsp 1430460/GO, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 05/09/2016; AgInt no AREsp 398989/SE, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 18/10/2016; AgInt na AR 5087/SC, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/02/2018, DJe 06/03/2018; REsp 1615790/MG, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 09/04/2018; REsp 1722535/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 13/11/2018).

A clareza da exposição afasta qualquer resquício de dúvida ainda acaso existente.

Reforço, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, quando do Recurso Extraordinário n.º 593.824/SC (em sede de repercussão geral, Tema n.º 176), firmou a seguinte tese: TEMA 176: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.     RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1.

Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3.

Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa.

Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4.

Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5.

Tese: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 6.

Recurso extraordinário a que nega provimento. (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)     Assim, para fins de tributação do ICMS, afigura-se irrelevante a contratação, mas sim a ocorrência da efetiva transmissão da energia elétrica a fim de que o fato gerador se concretize, isto é, somente ocorre quando há a saída da mercadoria do estabelecimento produtor e o ingresso do bem no local do adquirente (circulação).

O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará confirma o entendimento das Cortes Superiores, a dizer: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA.

SENTENÇA CONCESSIVA DE SEGURANÇA.

RATIFICAÇÃO DA REJEIÇÃO DA PREFACIAL DE ILEGITIMIDADE ATIVA.

ENTENDIMENTO ADOTADO PELO STJ NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.299.303.

AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA.

JULGAMENTO, PELO STF, DO TEMA Nº 176 DE REPERCUSSÃO GERAL.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

SÚMULA Nº 391 DO STJ.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO.

SÚMULA 213/STJ. 1.

Rejeição da prefacial de ilegitimidade ativa, porquanto o consumidor de fato, o qual suporta o ônus financeiro por arcar com os repasses do ICMS pela concessionária, é a única parte interessada em reclamar os valores indevidos de cobrança do tributo, em conformidade com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo nº 1.299.303 / SC. 2.

Quando do julgamento do Recurso Extraordinário 593.824/SC, sob relatoria do Min.

Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 e devidamente publicado, restou fixada a seguinte tese: ¿A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor¿. 3.

A mera disponibilização de energia elétrica, através de ¿reserva contratada¿, não constitui fato gerador que viabilize a tributação do ICMS, posto que só haverá transferência de energia quando da saída da concessionária e da efetiva utilização pelo consumidor, sendo, portanto, caracterizada a circulação de mercadoria com transferência de titularidade, elemento necessário à incidência do referido tributo.

Incidência da Súmula nº 391/STJ. 4.

O direito à compensação é meramente declaratório, não operando efeitos patrimoniais concretos, razão pela qual não implica violação às Súmulas 269 e 271/STF, incidindo, pois, o disposto na Súmula nº 213 do STJ. 5.

Remessa Necessária e Apelação conhecidas e desprovidas. (Apelação / Remessa Necessária - 0088600-45.2006.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 08/03/2023, data da publicação: 09/03/2023) O mandado de segurança, de outra parte, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ), pelo que há de ser reconhecido o direto da Impetrante de compensar os valores pagos em desacordo com o referido entendimento, restritos aos cinco anos imediatamente anteriores à data da impetração.

Em consonância com referidos precedentes e com o enunciado de súmula referidos, manifesta-se reiteradamente o TJCE.

Por todas as seguidas manifestações, destaco: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS INCIDENTE SOBRE A RESERVA DE POTÊNCIA CONTRATADA.

SOBRESTAMENTO DO FEITO POR RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.

NECESSIDADE DE DECISÃO ESPECÍFICA NESTE SENTIDO.

BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE DEMANDA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

ANTES DISSO, INOCORRE O FATO GERADOR DA EXAÇÃO.

APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.824/SC (TEMA 176 DO STF) E NO RECURSO ESPECIAL Nº 960.476/SC (TEMA 63 DO STJ).

SÚMULA Nº 391 DO STJ.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA COBRANÇA DE VALORES RETROATIVOS, AINDA QUE POR COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

SÚMULAS 269 E 271 DO STJ.

PRECEDENTES DO TJCE.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. (Apelação / Remessa Necessária- 0043368-10.2006.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/02/2023, data da publicação: 28/02/2023)     CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA.

PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA.

JULGAMENTO, PELO STF, DO TEMA Nº 176 DE REPERCUSSÃO GERAL.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.824/SC (TEMA 176 DO STF) E NO RECURSO ESPECIAL Nº 960.476/SC (TEMA 63 DO STJ).

DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO.

REPERCUSSÃO GERAL.

ANÁLISE CONCLUÍDA.

PRECEDENTES.

INDEFERIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

SÚMULA Nº 391 DO STJ.

DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SÚMULA Nº 213/STJ.

EFEITOS MERAMENTE DECLARATÓRIOS.

PERFECTIBILIZAÇÃO DO DIREITO A SER EFETIVADA NA ESFERA ADMINISTRATIVA OU EM AÇÃO PRÓPRIA.

AMBAS AS APELAÇÕES CONHECIDAS.

APELO DO ESTADO DO CEARÁ IMPROVIDO.

APELO DA PARTE IMPETRANTE PROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE. 01.

Cinge-se a contenda na concessão parcial de segurança, a qual determinou que o ICMS seja calculado tão somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, excluindo-se da base de cálculo a demanda contratada e não consumida, bem como indeferiu o direito à compensação do crédito tributário. 02.

Quando do julgamento do Recurso Extraordinário 593.824/SC, sob relatoria do Min.

Edson Fachin, restou fixada a seguinte tese: ¿A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor¿. 03.

A mera disponibilização de energia elétrica, por meio de ¿reserva contratada¿, não constitui fato gerador que viabilize a tributação do ICMS, posto que só haverá transferência de energia quando da saída da concessionária e da efetiva utilização pelo consumidor, sendo, portanto, caracterizada a circulação de mercadoria com transferência de titularidade, elemento necessário à incidência do referido tributo.

Incidência da Súmula nº 391/STJ. 04.

Inexistência de ordem da Suprema Corte de sobrestamento dos processos em trâmite relativos à matéria decidida sobre o enfoque de RG (Tema 176). 05.

O direito à compensação é meramente declaratório, não operando efeitos patrimoniais concretos, razão pela qual não implica violação às Súmulas 269 e 271/STF, incidindo, pois, o disposto na Súmula nº 213 do STJ. 06.

Apelação do Estado do Ceará conhecida e desprovida.

Apelo das impetrantes conhecido e provido.

Remessa necessária conhecida e provida em parte. 07.

Reforma da sentença tão somente para declarar o direito da parte impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a contar dos últimos cinco anos que antecedem a propositura do writ. (TJ-CE - APL: 01149982420098060001 Fortaleza, Relator: FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, Data de Julgamento: 03/04/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 03/04/2023) Forte na argumentação expendida e nos precedentes colacionados, CONCEDO a segurança inicialmente porfiada para, ratificando a liminar inicialmente deferida, assegurar à Impetrante o direito de recolher ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, sendo vedado à Administração promover, por qualquer meio, judicial ou extrajudicial, cobrança de valores acaso em desacordo com o comando ora expedido.

De igual forma, CONCEDO a segurança para RECONHECER o direito da Impetrante à compensação dos valores porventura pagos a maior (é dizer, que tenham incidido sobre a demanda contratada e não consumida), respeitado o limite de cinco anos imediatamente anteriores à data da impetração (STJ, EDiv. em REsp. 1.770.495-RS).

O valor do crédito poderá ser apurado em processo administrativo ou em ação judicial própria.

Saliento que a repetição/restituição dos valores deverão ser necessariamente objeto de ação judicial própria, sendo incabível o mero cumprimento individual da sentença de que se cuida para tal fim, mesmo que precedido de liquidação prévia.  Tal como decido.

Sem custas processuais (art. 5º, V, da Lei Estadual n.º 16.132/16) e sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/2009).

Provimento sujeito ao duplo grau de jurisdição, a teor do disposto no artigo 14, §1º, da Lei n.º 12.016/2009.

P.

R. e I.

Interposto recurso voluntário, intime-se para resposta, no prazo de lei.

Após, ou se nenhum recurso houver, remetam-se os autos ao TJCE, para os devidos fins.

Fortaleza, data lançada pelo sistema.

Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito