TJCE - 0038261-48.2007.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 4ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8878, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected] Processo nº: 0038261-48.2007.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Requerente: AUTOR: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO Requerido: Estado do Ceará e outros SENTENÇA Vistos, etc.

I.

RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA com pedido de antecipação de tutela, proposta por COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO COM FILIAIS LOCALIZADAS NO ESTADO DO CEARÁ, em face do ESTADO DO CEARÁ.

Na petição inicial (ID:37798091), aduz que em decorrência do exercício de suas atividades, as Autoras são contribuintes do Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação - ICMS, devidamente inscritas no Cadastro de Contribuintes do Estado do Estado do Ceará.

Informa que no decorrer de suas atividades, adquirem mercadorias destinadas a seu uso e consumo, energia elétrica e serviços de comunicação.

Relata que desde a edição da Lei Complementar n. 87, de 1996, o direito ao aproveitamento do crédito do ICMS em relação às aquisições de mercadorias para uso e consumo para a energia elétrica e serviço de comunicação, estas últimas nas chamadas "outras hipóteses" previstas na citada lei complementar (artigo 33, II, d e IV, c), bem como na Lei Estadual n. 12.670, de 1996 (artigo 49, § 2°, inciso II, § 3 inciso II e § 5o), vem sendo reiteradamente postergado.

Ressalta que em decorrência das disposições contidas pela Lei Complementar nº 122/2006, restou editada a Lei Estadual nº 13.879/2007 (publicada em 15.03.2007), a qual trouxe nova redação ao artigo 49 da Lei nº 12.670/96 para postergar o direito aos créditos de ICMS no Estado do Ceará para somente a partir de 1º de janeiro de 2011.

Alega que a alteração da redação do artigo 49, por se caracterizar como aumento de carga tributária, deve respeitar o princípio constitucional da anterioridade (entrada em vigor a partir de 1° de janeiro de 2008.

Por fim, requereu a concessão de tutela antecipada e a procedência da ação a fim de que a Lei Estadual n° 13.879, de 2007 somente produza efeitos a partir de 1° de janeiro de 2008, em obediência ao princípio constitucional da anterioridade bem como requereu que seja autorizada a apropriação dos créditos de ICMS em questão devidamente atualizados, nos mesmos moldes em que o Estado efetua a correção monetária de seus débitos e créditos.

Contestação do ESTADO DO CEARÁ (ID: 37798732), aduz que de acordo com o art. 155, § 2o, Xll, letras "c" e "g", cabe apenas à Lei Complementar "disciplinar o regime de compensação do imposto" como também "regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos ou revogados.

Alega que com base nesse preceito constitucional, foram sucessivamente editadas as Leis Complementares 114 de 16.12.2002 e 122 de 12.12.2006 que, respectivamente, postergaram para 01.01.2007 e depois para 01.01.2011 o direito dos contribuintes usufruírem os créditos de ICMS relativos às operações de entradas, cogitadas na exordial que são: entradas de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, a aquisição de energia elétrica e a utilização dos serviços de comunicação.

Aduz que a postergação do direito à fruição do incentivo fiscal de 01.01.2007 para 01.01.2011, foi efetuada pela lei complementar n° 122 de 12.12.2006 e que o Estado do Ceará se limitou apenas a incorporar à sua legislação, através da Lei 13.879 de 14.03.2007.

Defende que não há que se falar em afronta ao princípio da anterioridade.

Informou ainda que o aproveitamento do crédito de ICMS relativamente a energia elétrica está condicionado a utilização dessa mercadoria no processo de industrialização e, o aproveitamento do crédito de ICMS relativo ao recebimento de serviços de comunicação pelo estabelecimento está condicionado à utilização daqueles serviços em operações de saída ou de prestação para o exterior.

Sustenta que fica afastada a pretensão da Autora, porque sequer insinuou que a energia elétrica entrada em seus estabelecimentos e os serviços de comunicação neles utilizados se adequariam às condições estabelecidas no prefalado art. 33, II, "b" e IV, "b" da LC 87/96, para darem direito ao pretendido crédito de ICMS.

Por fim, requereu a improcedência da ação.

Réplica (ID: 37798075) refutando a contestação e reiterando o arrazoado da peça vestibular.

Parecer do Ministério Público (ID: 37797674) aduzindo não haver interesse público na demanda a ensejar parecer de mérito. É o relato.

Decido.

II.

FUNDAMENTAÇÃO A matéria versada nos presentes autos é unicamente de direito, sendo despicienda a produção de outras provas em audiência, além do acervo documental já carreado. É caso, pois, de aplicação do disposto no art. 355, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, passando-se ao julgamento antecipado da lide.

A parte autora relata em sua peça inicial que em decorrência das disposições contidas pela Lei Complementar nº 122/2006, restou editada a aludida Lei Estadual nº 13.879/2007 (publicada em 15.03.2007), a qual trouxe nova redação ao artigo 49 da Lei nº 12.670/96 para postergar o direito aos créditos de ICMS no Estado do Ceará para somente a partir de 1º de janeiro de 2011.

Alega que a alteração da redação do artigo 49, por se caracterizar como aumento de carga tributária, deve respeitar o princípio constitucional da anterioridade (entrada em vigor a partir de 1° de janeiro de 2008).

Ressalto que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar recurso envolvendo a aplicabilidade dos efeitos da Lei Complementar nº 122/2006, se posicionou no sentido de que esta não majora tributo, de forma que não está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal, conforme podemos ver a seguir: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.TRIBUTÁRIO.

ICMS.

LEI COMPLEMENTAR 122/2006.POSTERGAÇÃO DO TERMO INICIAL DA APLICABILIDADE DENOVAS HIPÓTESES DE CREDITAMENTO.

SITUAÇÃO QUE NÃOSE EQUIPARA À MAJORAÇÃO DO IMPOSTO.INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMALPREVISTA NO ART. 150, III, “C”, DA CONSTITUIÇÃO.PRECEDENTES DO STF. 1.

A Lei Complementar 122, publicada em 13.12.2006 postergou de 1º.1.2007 para 1º.1.2011 o início do direito do contribuinte do ICMS de se creditar do imposto incidente sobre aquisição de mercadorias destinadas ao uso econsumo do estabelecimento e, de forma mais ampla, energia elétrica e serviços de comunicação. 2.

A postergação dehipótese de redução de imposto não se equipara a aumento dotributo, pelo que não atrai a incidência da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Carta Política.

Precedentes do STF:RE 584.100 Repercussão Geral, Rel.

Ministra Ellen Gracie, TribunalPleno, julgado em 25.11.2009; ADI 2.673, Rel.

Ministra Ellen Gracie,Tribunal Pleno, julgado em 03.10.2002; AI 783.509 AgR, Rel.Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em19.10.2010; AI 780.210 AgR, Rel.

Ministra Cármen Lúcia, PrimeiraTurma, julgado em 14.6.2011, DJe de 29.7.2011. 3.

Recursoextraordinário não provido. 4.

Tese de repercussão geral fixada:“A postergação do direito do contribuinte do ICMS de usufruir de novas hipóteses de creditamento, por não representar aumento do tributo, não se sujeita à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, 'c', da Constituição”. (RE 603917,Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2019,PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITODJe-250 DIVULG 12-11-2019 PUBLIC 18-11-2019) (destaquei) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

CRÉDITO.

AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO CONSUMO OU ATIVO FIXO.

PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE.

BENEFÍCIO FISCAL.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

LEGISLADOR POSITIVO.

VERIFICAÇÃO DA DESTINAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS PELO CONTRIBUINTE.

INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

SÚMULA Nº 279 DO STF.LEGISLADOR POSITIVO. 1.

Os embargos de declaração opostosobjetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente,devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recursocabível, por força do princípio da fungibilidade. (Precedentes: Pet4.837-ED, rel.

Min.

Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ de 14/3/2011;Rcl 11.022-ED, rel.

Min.

Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ de7/4/2011; AI 547.827-ED, rel.

Min.

Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de9/3/2011; RE 546.525-ED, rel.

Min.

Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de5/4/2011). 2.

A inexistência de direito a crédito de ICMS pago emrazão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo não viola o princípio da não cumulatividade.

De igual modo, não ofendem o princípio da não cumulatividade a modificação introduzida no art. 20, § 5º, da LC 87/96, e as alteraçõesocorridas no art. 33 da mencionada lei. 3.

O Poder Judiciário não pode atuar na condição de legislador positivo, para, com base no princípio da isonomia, desconsiderar os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal, de sorte a alcançar contribuinte não contemplado na legislação aplicável, ou criar situação mais favorável ao contribuinte, a partir da combinação legalmente não permitida de normas infraconstitucionais. 4.

A verificação da destinação de bens adquiridos, para fins [...] 5.

Incasu, o acórdão recorrido assentou: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CREDITAMENTO NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E PNEUS POR FABRICANTE/REFENDEDORAS/DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS.IMPOSSIBILIDADE.

Os embargos de declaração devem seracolhidos quando patente o equívoco no julgamento atacado, jáevidenciado pelo STJ, que determinou a reanálise dos aclarátorios.

Descabe o creditamento de ICMS relativamente a valores correspondentes à aquisição de combustíveis e pneus porfabricante/distribuidora/revendedora de bebidas, pois o transportedas mercadorias por frota própria não constitui a sua atividade fim,tampouco integrando o produto ofertado.

Figura ela, no caso, comoconsumidora final daqueles bens, classificando-se-os como de uso econsumo próprio.

Incidência da Lei Complementar nº 87/96, comas redações que lhe deram as Leis nºs 92/97, 99/99, 114/2002,122/2005 e 138/2010.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃOACOLHIDOS, À UNANIMIDADE, COM MANUTENÇÃO, PORMAIORIA, DO DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO, POR OUTROSFUNDAMENTOS”. 6.

Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE710026 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG22-04-2015 PUBLIC 23-04-2015) Assim, resta evidente que o Supremo Tribunal Federal afastou a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, no caso da LC nº122/2006, não havendo falar em inconstitucionalidade na aplicação desta a contar da data de sua publicação.

Ainda, a Corte Suprema reconhece que referida Lei não contraria o princípio da não cumulatividade, conforme evidenciam os precedentes acima.

A parte autora ainda requereu na inicial a autorização a apropriação dos créditos de ICMS em questão.

Em sede de contestação o promovido defende que o aproveitamento do crédito de ICMS relativamente a energia elétrica está condicionado a utilização dessa mercadoria no processo de industrialização e, o aproveitamento do crédito de ICMS relativo ao recebimento de serviços de comunicação pelo estabelecimento está condicionado à utilização daqueles serviços em operações de saída ou de prestação para o exterior.

Em tal sentido revela-se pertinente o posicionamento jurisprudencial de que: “... o não creditamento no presente caso não representa lesão ao princípio da não-cumulatividade, posto que na aquisição de bens de uso e consumo as empresas são consumidoras finais, isto é, não adquirem as mercadorias para repasse a terceiros, mas sim para si próprias, sendo, pois, contribuintes de fato que devem suportar o ônus pelo valor correspondente ao ICMS. “É no tocante ao aproveitamento de créditos proveniente de energia elétrica e de comunicações não é inerente aos serviços que pratica a empresa impetrante, ou seja, as mercadorias e serviços (energia e telecomunicações) não foram empregados para integração em qualquer dos produtos finais ou mesmo consumido em processo de industrialização, tratando-se, a bem da verdade de imposto devido por bem destinados ao uso e consumo do estabelecimento, onde a impetrante é consumidora final, não sendo, pois, compensável” (Ap. n. 1000158-06.2020.8.26.0562, rel.

Des.

Marcelo L.

Theodósio, j. em 18.02.2021). (Destaquei) Diante do objeto social da autora, ainda que desenvolva em seus estabelecimentos atividade produtiva, de forma secundária, esta não se tipifica em um processo de industrialização.

Vejamos: “Ausência de autorização para o creditamento de energia elétrica utilizada em processo de industrialização de produtos congelados, conservados ou em atividades de panificação e similares, em supermercados, uma vez que os referidos processos não se enquadram no conceito tributário de industrialização” (Ap. n. 1000545-82.2019.8.26.0068, rel.

Des.

Vicente de Abreu Amadei, j. 03.03.2020).

Embargos à Execução fiscal - Creditamento de energia elétrica Supermercado - Inadmissibilidade.

Pacificado entendimento de que a embargante não exerce atividade que lhe dá direito ao creditamento.

Inexistência de hipótese de anulação de auto de infração e imposição de multa.

Adequada fixação da multa pela infração cometida.

Desistência do recurso da FESP quanto á fixação dos valores dos juros de mora.

Readequação do valor.

Sentença mantida.

Recurso desprovido.” (TJSP; Apelação Cível nº 1001862-88.2016.8.26.0014; Rel. o Des.

Nogueira Diefenthaler; 5ª Câmara de Direito Público; j. 20.5.2.019) (Destaquei) Na verdade, a matéria jurídica não comporta mais nenhuma discussão, ante a jurisprudência pacífica do C.

STJ, firmada em sede de Recursos Repetitivos (Tema nº 242), tendo concluído que “as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial”, in verbis: PROCESSO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE).

AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO).

ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS.

ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96.

ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN.

DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI).

PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO.

NÃO CARACTERIZAÇÃO.

CREDITAMENTO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.2.

A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não- cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20, caput). 3.

O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, previu o que se segue: "Art. 33. (...) Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...) II - a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;" (redação original) "II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando consumida no processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou restações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;" (inciso e alíneas com a redação dada pela Lei Complementar 102, de 11 de julho de 2000) "d) a partir de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses;" (alínea com a redação dada pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002) "d) a partir de 1º de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;" (redação dada pela Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006) (....)" 4.

A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96, preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS, a partir de 1º.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei complementar). 5.

Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em vigor em 1º.08.2000), a entrada de energia elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de industrialização (alínea "b"); (iii) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea "c"); e (iv) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea "d"). 6.

A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às hipóteses diversas das previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da Lei Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2007. 7.

Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006 (entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1º de janeiro de 2011. 8.

Consectariamente, a entrada de energia elétrica no estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de industrialização e cujo consumo não resulta em operação de saída ou restação para o exterior, somente ensejará direito ao creditamento de ICMS a partir de 1º.01.2011. 9.

In casu, contudo, o estabelecimento comercial (supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal fundada em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou indevido o creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica consumida nas atividades de panificação e congelamento de produtos perecíveis. 10.

Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente, consiste na "comercialização de produtos manufaturados, semi-manufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e processamento de produtos por conta própria ou de terceiros", tendo sido confirmado, pelo Tribunal de origem, que o supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes à transformação de matéria-prima e ao aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo. 11.

A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização", ex vi do disposto no artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência interpostos por estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008). 12. (...) 13.

Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das atividades de panificação e congelamento de alimentos como industriais. 14.

Com efeito, o artigo 3º, do aludido regulamento, preceitua que "produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária". 15. (...) 18.

Conseqüentemente, a atividade de panificação, desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como "processo de industrialização", à luz do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no artigo 5º, inciso I, alínea "a", do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como legislação tributária hígida.19.

A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do regulamento citado. 20.

O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 588.954/SC, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS.

Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado no processo produtivo.

Princípio da não-cumulatividade.

Supermercado.

Atividade industrial de alimentos.

Panificação e congelamento." 21.

O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, como cediço, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes. (...) 24.

Os dispositivos legais apontados como violados restaram implicitamente prequestionados, não se vislumbrando violação do artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido afastou a alegação de cerceamento de defesa (pugnando pela desnecessidade da prova) e considerou impossível o creditamento do ICMS, ao fundamento de que "a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo". 25. (...) 27.

A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não resta configurada, quando o Tribunal de origem, prestigiando o princípio do livre convencimento motivado do julgador considera desnecessária a produção de prova, sob o fundamento de que "a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo".28.

Recurso especial desprovido.

Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” (STJ; REsp nº 1.117.139/RJ; Rel. o Min.

Luiz Fux; Primeira Seção; j. 25.11.2.009) PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (TRIBUTÁRIO.

ICMS.

CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE).

AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO).

ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS.

ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96.

ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN.

DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI).

PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO.

NÃO CARACTERIZAÇÃO.

CREDITAMENTO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.) (...) 3.

Com efeito, assim como a "panificação", as atividades de "rotisseria e restaurante", "açougue e peixaria" e "frios e laticínios", desenvolvidas pelo supermercado, encontram-se compreendidas no rol das operações não consideradas industrialização previsto no inciso I, alínea "a", do artigo 5º, do Regulamento do IPI, verbis: "Art. 5º Não se considera industrialização: I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; (...)" 4.

Por seu turno, o julgado embargado assentou que a atividade de congelamento de alimentos não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do RIPI, verbis: "Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou eacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único.

São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados." 5.

Ademais, a busca pelo alcance da norma que autoriza o creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica no estabelecimento comercial, quando consumida no "processo de industrialização" (artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96), reclama o confronto com a legislação específica do IPI, máxime tendo em vista a conceituação vaga empreendida pelo parágrafo único, do artigo 46, do CTN, verbis: "Art. 46.

O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51; III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Parágrafo único.

Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo." 6.

Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem modificação no resultado do julgamento.” (STJ; EDcl no REsp nº 1.117.139/RJ; Rel. o Min.

Luiz Fux; Primeira Seção; j. 14.4.2.010) De conseguinte, não comporta acolhida o pleito de a autora se creditar do ICMS na aquisição de energia elétrica ou dos serviços de comunicação.

III.

DISPOSITIVO Diante do exposto, atento aos fundamentos fáticos e jurídicos acima delineados, JULGO IMPROCEDENTE a demanda, nos moldes do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, o que faço com esteio no art. 85, §2º c/c §3º, I, do CPC.

Transitada em julgado a decisão, arquivem-se os autos com a devida baixa na distribuição.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, 21 de novembro de 2022 Alisson do Valle Simeao Juiz