TJCE - 0017902-34.2016.8.06.0075

Comarca de Eusébio2ª Vara Cível da Comarca de Eusébio PROCESSO: 0017902-34.2016.8.06.0075 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)POLO ATIVO: Auriga Informatica e Servicos Ltda REPRESENTANTES POLO ATIVO: PATRICIA BEZERRA CAMPOS - CE11150-A POLO PASSIVO:MUNICIPIO DE EUSEBIO              SENTENÇA Vistos,   Relatório.   Cuida-se de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária e Repetição de Indébito, movida por AURIGA INFORMÁTICA E SERVIÇOS LTDA, em face de MUNICÍPIO DE EUSÉBIO.

Aduz em sua inicial, que é empresa e atua no ramo de serviços e vendas de produtos de informática em todo o território nacional, atuando em diversos Municípios, onde presta serviços para empresa OI, Intelig ou em consórcio com essas empresas para órgãos públicos.

Assevera que em todo os serviços realizados nos municípios, a promovente recolhia o ISS para o Município de Eusébio, no entanto, aduz que o município de Eusébio não é competente para a cobrança do ISS, uma vez que a prestação dos serviços efetivamente ocorria em outros municípios.

Diante do exposto, a parte autora alega que além de pagar ao Município de Eusébio, pagava o imposto também no Município da realização dos serviços, ocorrendo assim o pagamento em duplicidade.

Finaliza com os seguintes pedidos: Deferimento da Justiça Gratuita; Citação; Julgamento de Procedência, com o requerente sendo considerado incompetente para a cobrança dos serviços prestados nos municípios relacionados na inicial; Condenação em custas e honorários advocatícios não inferior a 20% da condenação.

Petição Inicial as págs. 3/12 e documentos as págs. 13/182.

Despacho as págs.184, pela emenda a inicial.

Petição do autor as págs. 190/216.

Despacho as págs. 217, concedendo o pagamento das custas processuais ao final, e pela citação.

Contestação as págs. 224/233.

Despacho as págs. 234.

Réplica as págs. 239/247.

Despacho Saneador as págs. 250.

Certidão as págs. 256, pela decorrência de prazo. É o que tinha a relatar.

Decido.

Fundamentação.   Preliminar de Intempestividade Adianto não merecer prosperar esse pedido.

Analisando detidamente os autos, verifico a juntada de mandado de citação as págs. 220, com data de 23/05/2017, contando o prazo em dobro para a Fazenda Pública, temos prazo final em 03/07/2017, o protocolo da contestação ocorreu em 29/06/2017, não configurando protocolo fora de prazo.

Não existem outras questões preliminares a serem apreciadas e a prova documental juntada a exordial encontra-se suficiente para análise do mérito da questão.

No mais, presentes as condições da ação e pressupostos processuais para o processamento da presente ação, passo ao julgamento do mérito.

Cinge-se a questão em averiguar a possível bitributação referente a cobrança de ISSQN no município em que a empresa autora tem estabelecida sua sede (Eusébio), e a cobrança nos municípios em que a empresa autora realizou a prestação de serviços de informática e tem estabelecida suas filiais (21 citados na inicial).   Com efeito, em relação à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS ou ISSQN, sabe-se que referido tributo possui base normativa no art. 156, III, da CF/88, na Lei Complementar Federal nº 116/2003, determinando a título de fato gerador a prestação, por sociedade empresária ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços constantes da lista anexa à citada norma complementar, e como base de cálculo o preço do serviço.

Vejamos os dispositivos que dispõem sobre a base de cálculo do ISS, verbis:   CF/88 Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. artigo 155, II, definidos em lei complementar.

Lei Complementar nº 116/2003: Art. 7º.

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.   Cediço que, considera-se devido o ISSQN, via de regra, no local do estabelecimento do prestador do serviço ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador.

Dessa forma, a regra é que se recolha citado tributo para o município onde se encontra o estabelecimento do prestador do serviço, exceto em casos específicos, em que o recolhimento deve ser feito para o município do local da prestação do serviço.

Isso porque o sujeito ativo da relação tributária, nos moldes preconizados na Lei Complementar nº 116/2003, é o município da sede do estabelecimento prestador, ressalvadas, conforme dito, as exceções legais, senão vejamos: Art. 3º.

O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (...) Art. 5º-Contribuinte é o prestador do serviço.   Como visto, via de regra, a competência para cobrar tal tributo é do município onde está situado o estabelecimento prestador, exceto nas hipóteses previstas em seus incisos I a XXV.   A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou o entendimento de que a competência tributária ativa para a cobrança do ISSQN, no sistema da Lei Complementar 116/03, recai, em regra, sobre o Município em que é efetivamente realizado o serviço, e não sobre aquele em que formalmente estabelecida a sede da prestadora, ocorrendo o inverso na vigência do Decreto-Lei 406/1968.

Na ocasião, foi definido:   "(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/1968, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo" .(grifo nosso).   Apesar de a demanda tratada no mencionado Recurso Especial ter girado em torno da incidência do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil, o entendimento firmado foi de que as premissas nele estabelecidas aplicam-se a todos os casos que envolvam conflito de competência sobre a incidência do ISS.   In verbis :   RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO.

QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL.

MIN.

EROS GRAU, DJE 05.03.2010.

SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR.

APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

LEASING.

CONTRATO COMPLEXO.

A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF.

O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO.

O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO.

IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

BASE DE CÁLCULO.

PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68.

RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO.

INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. 1.

O colendo STF já afirmou ( RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil.

O eminente Ministro EROS GRAU, relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento. 2.

No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099/74 e Resolução 2.309/96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado.

Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099/74).

Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação do serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal. 3.

O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador. 4.

A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País. 5.

A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária. 6.

Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo. 7.

O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905/SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC 116//203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento. 8.

As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências.

Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação.

Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio.

Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil. 9.

O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado.

Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento. 10.

Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9o. do Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo. 11.

No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406/68.

A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A.

Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais. 12.

Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS.

Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. (STJ - REsp: 1060210 SC 2008/0110109-8, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 28/11/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/03/2013 RSTJ vol. 230 p. 337)   Nesta lógica, para fins de incidência do ISSQN, considera-se estabelecimento prestador local em que há unidade econômica ou profissional capaz de realizar o serviço, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes, para caracterizá-la, as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou similares: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ.

ISSQN.

MUNICÍPIO COMPETENTE PARA O RECOLHIMENTO.

LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR EM QUE HAJA UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL CAPAZ DE REALIZAR O SERVIÇO.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Consoante a jurisprudência desta Corte, "a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS, após a entrada em vigor da Lei Complementar n.116/03, é a do local do estabelecimento prestador dos serviços onde são aperfeiçoados, assim considerada a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional capaz de realizar o serviço, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes, para caracterizá-la, as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou similares". (AgRg no AREsp 270.675/MS, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016) 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 948.844/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016) Assim, como visto, a Primeira Seção do STJ firmou jurisprudência no sentido de que a competência tributária ativa para cobrança do ISS, na vigência da Lei Complementar116/2003 é, em regra, do Município em que é efetivamente realizado o serviço.   Desta forma, reconheço a ilegalidade da tributação incidente sobre os serviços de informáticas prestados pela parte autora, cabendo agora analisar o pedido da promovente quanto à restituição do indébito tributário.   Compulsando os autos, verifica-se que não merece amparo judicial tal pretensão.

Isso porque, o art. 166 do Código Tributário Nacional dispõe que a restituição de tributos que comportem transferência de encargo financeiro impõe a necessidade de prova quanto à assunção do encargo tributário ou que o contribuinte de direito está autorizado pelo contribuinte de fato a pleitear a repetição.   Por outras palavras, não basta à parte fazer prova de que o crédito tributário fora extinto pelo pagamento, pois dependendo da situação jurídica haverá de demonstrar que fê-lo diretamente sem repasse, ou juntando documentação necessária para comprovar que está autorizado a ser restituído do tributo em nome de outrem.   Nesse sentido, o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal:   Súmula 546: Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.   Súmula 71: Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.   Também já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, cujas ementas se acham razoadas nos seguintes termos, in verbis:     EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ISS - ART. 166 DOCTN - PROVA DA REPERCUSSÃO FINANCEIRA DO TRIBUTO -AUSÊNCIA - PRECEDENTES DO STJ. 1.

A jurisprudência desta Corte posicionou-se no sentido de que o ISS é um tributo indireto, necessitando, por conseguinte, da demonstração da prova da sua não-repercussão financeira ou a autorização de quem a assumiu, nos termos do art. 166 do CTN, para fins de repetição de indébito. 2.

O Tribunal de origem, como soberano das circunstâncias fáticas da causa, entendeu que a recorrente não comprovou a inexistência do repasse do valor do ISS para os locatários.

Agravo regimental improvido. (AgRg no RECURSO ESPECIALNº 1.006.862/SC, Segunda Turma, Rel.

Min.

Humberto Martins, Julgado em26/08/2008).[destacou-se]   Na hipótese dos autos, a promovente não logrou fazer provas de que suportou o pagamento do ISSQN decorrente da prestação de serviços de informática, sem ter repassado o referido encargo, embutindo-o no preço, ao tomador do serviço, e muito menos de documentação que comprove estar autorizado pelo contribuinte de fato a ser restituído.   Dispositivo   Do exposto e de tudo devidamente examinado, com amparo no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação, declarando inexistente a relação jurídica tributária entre a promovente e o Município de Eusébio no que se refere à exigência do ISSQN sobre os serviços e venda de produtos de informática, e Julgando Improcedente o pedido de repetição de indébito.   Em razão da sucumbência recíproca e considerando que a autora foi atendida na maior parte do seu pleito, ou seja, decaiu em parte mínima do pedido, condeno o requerido ao pagamento integral dos honorários advocatícios do representante judicial da parte autora(CPC, art.86, parágrafo único), os quais arbitro equitativamente em R$1.000,00 (mil reais),nos termos do art. 85, § 8º do Código de Processo Civil, isentando o réu quanto ao pagamento das custas processuais por expressa disposição legal(artigo 5º, inciso I, da Lei nº16.132/2016).   A sentença não está sujeita à remessa necessária, uma vez que fundamentada com base em entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal (art. 496, § 4º, I do CPC).   Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Transitada em julgado, remeter os autos ao arquivo com a devida baixa.                     EUSéBIO, 3 de outubro de 2023.

Rejane Eire Fernandes Alves Juíza de Direito