TJCE - 3010385-08.2023.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO PROCESSO: 3010385-08.2023.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: FOCUS FRANCHISING LTDA APELADO: COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, ESTADO DO CEARA ..   DECISÃO MONOCRÁTICA APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

TRIBUTÁRIO.

RISCO IMINENTE NÃO CONFIGURADO.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA AMPARAR SITUAÇÕES FUTURAS E INCERTAS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.     Cuida-se de Apelação Cível, interposta por Focus Franchising Ltda, irresignada com a r. sentença prolatada pelo d.

Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou denegou o mandado de segurança impetrado em face do Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará.  Em suas razões recursais de id. 19071223, narra que é uma empresa cujo objeto social é a locação de equipamentos de equipamentos científicos, médicos e hospitalares, com clientes situados em diversas unidades da federação, incluindo o Estado do Ceará, o qual vem realizando autuações na impetrante/apelante com o intuito de exigir o ICMS sobre as operações de locação, inclusive com retenção da mercadoria para consumar a exigência do tributo.  Defende que "o fisco não pode apreender os objetos destinados a locação, a fim de obrigar o contribuinte a recolher determinado tributo.

Pois, alegada alguma irregularidade, cabe à administração fazendária expedir o respectivo Auto de Infração, e após a expedição deste, não é permitido ao fisco reter os objetos, os quais devem ser liberados imediatamente." (id. 19071223, fls. 07)  Assevera que o negócio jurídico da empresa, no caso locação e comodato de máquinas, não incide ICMS, bem como não é necessária a emissão de nota fiscal, sendo suficiente o contrato de aluguel.  Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso, modificando a sentença recorrida para a concessão da segurança.  Contrarrazões no id. 19071244, suscitando a inadequação da via eleita, eis que se volta a requerer um salvo conduto genérico que visa suprimir os atos estatais de fiscalização.

Argui a possibilidade de exigência de nota fiscal mesmo em casos de não incidência do ICMS, bem como a retenção de mercadorias para a análise da regularidade.

Roga, então, pelo desprovimento do recurso.  Parecer ministerial de id. 20639181, opinando pelo conhecimento e provimento de mérito.  Eis o breve relatório.  Decido monocraticamente.  De início, esclareço que o recurso de apelação atendeu a todos os pressupostos de admissibilidade recursal, com relevo a tempestividade e o preparo recursal juntado no id. 19071224, pelo que conheço do apelo e passo à análise meritória.  Rememorando a ação, vislumbra-se que Focus Franchising Ltda impetrou mandado de segurança aduzindo ser empresa voltada a locação e comodato de equipamentos científicos, médicos e hospitalares, para os quais não incide ICMS, bem como não há necessidade de emissão de nota fiscal, contudo é frequentemente fiscalizada e autuada pelo Fisco Estadual, inclusive com retenção das mercadorias, alegando ter direito líquido e certo de transportar os equipamentos para locação sem a emissão de Nota Fiscal Estadual, devendo a autoridade impetrada se abster de exigir o referido documento, de cobrar o ICMS e de praticar quaisquer atos tendentes à aplicação de penalidades a exemplo da retenção de mercadorias.  A ação foi julgada improcedente, consoante trecho da r. sentença, que colaciono:  É entendimento plenamente consolidado o de que não cabe à Fazenda apreender mercadoria como meio de coerção para o recebimento de tributo, posto que há muito sumulado esse viés jurisprudencial, conforme Verbete 323 do Supremo Tribunal Federal, vivificado em abundantes decisões do Superior Tribunal de Justiça (são inúmeros os julgados daquele Corte nesse sentido, desde o REsp 5.934, de 1990 até o RMS 24.838, de 2008).   Todavia, não se pode ter como absoluta a regra, imune a temperamentos, pois em restritas hipóteses se mostra legítima a apreensão, como no caso em que se realiza a retenção de bens ao constatar o Fisco a adulteração ou falsificação de documento que acompanha a mercadoria importada, porque em se comprovando tal irregularidade, aplica-se a pena de perdimento do bem, sendo nesse caso legítima a apreensão, como medida de cautela em favor do Fisco (REsp 529.614).   Ou seja, é juridicamente correta a retenção quando se tem um fim plenamente identificável na apreensão, não bastando, porém, a mera constatação de irregularidade fiscal, tanto que, ainda que desacompanhada de nota fiscal, a mercadoria, embora possa ser momentaneamente apreendida para o fim de se conferir a quantidade e valor do que estava sendo transportado (avaliação dos bens), é dever do Fisco, tão logo se encerre essa importante etapa procedimental administrativa, lavrar o auto de infração a fim de constituir o crédito tributário, utilizando a partir daí dos meios legais para a execução do crédito, conforme orienta o Superior Tribunal de Justiça (RMS 21.489), liberando em consequência os bens apreendidos.   Vale dizer, é lícita a apreensão para o fim de averiguação fiscal na origem, quando se mostre necessária tal prática, e desde que se revele como etapa no procedimento de constituição do crédito em decorrência do auto de infração.

Entretanto, é abusiva a retenção quando extrapola prazo razoável para tal procedimento administrativo.   No presente caso, o que se colhe da documentação apresentada pela impetrante, é que não há o questionamento de nenhum auto de infração nessa ação, tampouco há mercadoria apreendida, o que se tem é uma tentativa de impedir o poder de fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará - SEFAZ.   Não há como presumir que a apreensão da mercadoria será ilegal ou abusiva antes mesmo de acontecer, até porque existem os casos de retenção legais e juridicamente corretos, conforme já explicitado.   Por tais motivos, denego a segurança, em face da inexistência de direito líquido e certo.   Custas, se houver, pela parte impetrante.   Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009).   Adianto que não vislumbro fundamentos jurídicos que autorizem a modificação da r. sentença.  Explico.  Consoante relatado pela empresa impetrante e não contraposto pela autoridade impetrada, é indubitável que o ICMS não incide nas transações comerciais relativas a locação de bens móveis e imóveis, nos termos das Lei Complementar nº 87/96, Lei Estadual nº 12.670/1996, art. 4º e Decreto Estadual nº 24.569/97, art. 4º.  Ainda assim, as empresas devem emitir a competente Nota Fiscal Avulsa Eletrônica (NFA-e), indicada no art. 65 do Decreto Estadual nº 35.061/2022, mesmo sem a incidência do ICMS, para fins de formalizar as transações comerciais, especificando a natureza da operação e os envolvidos no relativo negócio jurídico.  É preciso assentar ainda que, acerca da retenção de mercadoria como medida coercitiva para cobrança de tributo, o tema já foi há muito assentado na Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal e também neste Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 31, consoante se vê:  STF Súmula nº 323. "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo."  TJ-CE Súmula nº 31. "Padece de ilegalidade e ilicitude a apreensão de mercadorias pelo fisco como forma coercitiva do pagamento de tributos, devendo a satisfação do crédito tributário ocorrer mediante a instauração do procedimento administrativo e jurisdicional próprios à sua constituição e execução, respectivamente."  Todavia, apesar dos apontamentos acima indicados, é preciso assentar como indicado na r. sentença, que o mandamus apresenta caráter preventivo, voltado a garantir a abstenção da autoridade coatora no seu dever fiscalizatório, deixando de exigir nota fiscal, cobrar ICMS e reter as mercadorias do impetrante/apelante.  Ora, o direito líquido e certo, como condição especial da ação de segurança, é aquele delimitado, evidente de imediato, insuscetível de controvérsia, o qual, nos dizeres de Hely Lopes Meireles, "é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda não indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais."   Nesse espeque, a via mandamental não se presta a obstar situações fáticas genéricas, indeterminadas ou simples suposição de direitos ameaçados, obtendo assim, provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie.  Desse modo, caso fosse concedida a segurança no sentido da abstenção de realizar novas apreensões das mercadorias de demonstração do impetrante sem, entretanto, especificar tais mercadorias ou juntar quaisquer documentos comprobatórios de sua regularidade, o Magistrado terminaria por conceder direito incerto e ilíquido, regulando evento futuro e indeterminado, cerceando assim, a atuação fiscal da Fazenda Pública Estadual, o que não se coaduna com a via estreita do Mandado de Segurança.  Nesse sentido:  EMENTA: CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS-DIFAL.

ADICIONAL FECP.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO OBJETIVO.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA MANTIDA.

FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA.

INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.   1.

Em sede de mandado de segurança preventivo, tratando-se de arguição de ameaça a direito líquido e certo (art. 5º, XXXV, CF), incumbe à impetrante demonstrar, de forma clara e objetiva, as circunstâncias fáticas que evidenciem o justo receio de que, em breve, poderá ser submetida à ilegalidade alegada na petição inicial.  2.

No caso em questão, a impetrante não comprovou a existência de ato concreto ou preparatório praticado pela autoridade apontada como coatora em relação à cobrança do ICMS-DIFAL e do Adicional FECP.

As alegações genéricas sobre futuras operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do ICMS não configuram ameaça concreta ou iminente, o que impede a concessão da segurança pretendida, nos termos do art. 6º da Lei nº 12.016/2009.  3.

Não há reforma em prejuízo quando o Tribunal, em razão do efeito devolutivo da apelação, decide com base em fundamentos distintos daqueles utilizados na sentença, aos quais não se encontra limitado, porquanto pode adotar enquadramento jurídico diverso para a controvérsia.

Precedentes do STJ.   4.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida.  (APELAÇÃO CÍVEL - 02641177320208060001, Relator(a): LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 17/09/2024)     EMENTA: Direito constitucional e do consumidor.

Apelação cível.

Mandado de segurança preventivo.

Preliminar de inobservância ao princípio da dialeticidade.

Rejeitada.

Direito líquido e certo.

Inexistência.

Risco iminente não comprovado.

Cardápio com rótulos de ingredientes alergênicos.

Direito de informação do consumidor.

Contaminação cruzada. matéria que não foi objeto de regulamentação pela lei.

Apelo conhecido e desprovido.  I.

Caso em exame  1.

Apelação interposta em face de sentença que denegou mandado de segurança preventivo para que as autoridades coatoras se abstenham de autuar restaurantes que deixem de informar a presença de ingredientes alergênicos em seus pratos.  II.

Questão em discussão  2.

Existem três questões em discussão: (i) avaliar se o apelo impugnou especificamente a decisão recorrida; (ii) decidir se o direito líquido e certo perseguido pela impetrante está lastreado em risco objetivo iminente e (iii) esclarecer se eventual contaminação cruzada de alimentos importa inviabilidade fática no cumprimento da Lei Estadual 17.899/2022.  III.

Razões de decidir  3.

Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando o apelante impugna adequadamente os argumentos contidos no título judicial e, em seu recurso, é possível extrair os motivos pelos quais deve ser reformada a sentença.  4.

O mandado de segurança preventivo só é cabível para resguardar situações iminentes , constituindo-se em remédio próprio para obstar ofensa próxima e imediata a direito que seja detentor, de plano, dos pressupostos de liquidez e certeza exigidos pela lei .

Além disso, Além disso, a via mandamental não é adequada à obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie .

Precedentes STJ.  5.

No caso vertente, não há relato e prova pré-constituída de situação pretérita a demonstrar que as autoridades impetradas autuaram ou pretendem autuar estabelecimentos em decorrência de contaminação cruzada.

Dessarte, o acolhimento do mandado de segurança preventivo lastrear-se-ia em mera conjectura, suposição trazida pela requerente sem qualquer indicativo probatório.  6.

Além disso, verifica-se que o art. 1º da Lei Estadual 17.899/2022 nada se refere à possibilidade de contaminação cruzada.

A legislação em perspectiva determina apenas que os restaurantes e bares informem, em seus cardápios, os pratos que levam ingredientes normalmente alergênicos em sua composição, como glúten, leite e crustáceos.   7.

A medida visa assegurar, inegavelmente, o direito de informação garantido ao consumidor, que poderá escolher o produto que melhor se adéqua a suas restrições alimentares.   8.

Não se nega aos restaurantes eventual ocorrência de contaminação cruzada de alimentos, pois, quando ocorrida em níveis toleráveis, e obedecidas as normas sanitárias, trata-se de risco permitido.  IV.

Dispositivo  9.

Apelação conhecida e desprovida.  (APELAÇÃO CÍVEL - 06316094120228060000, Relator(a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 12/03/2025)     Ementa: REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.

NÃO INCIDÊNCIA.

LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS RETIDAS PELO FISCO.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.  I.

CASO EM EXAME  1.

Remessa necessária e apelação interposta contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar a liberação de mercadorias apreendidas, acobertadas pela Guia de Remessa de Material (GRM) nº D052/303963, sem a exigência do pagamento de ICMS.

A parte impetrante sustenta a omissão da decisão ao não contemplar outras mercadorias também apreendidas e pleiteia a liberação integral, bem como a abstenção de novas apreensões sob a mesma justificativa tributária.  II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO  2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão na sentença ao não determinar a liberação de mercadorias indicadas posteriormente, embora já abrangidas pela decisão liminar; e (ii) definir a legalidade da exigência de ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos.  III.

RAZÕES DE DECIDIR  3.

A omissão na sentença resta caracterizada, pois a liminar anteriormente deferida já abrangia as demais mercadorias apreendidas, tornando necessária a extensão da ordem para garantir a liberação de todos os bens indicados.  4.

O ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias, o que pressupõe a transferência de titularidade ou ato de mercancia, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 87/1996.  5.

O deslocamento de bens entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, conforme jurisprudência consolidada pelo STF no Tema 1099 (ARE 1255885/MS) e na ADC 49, que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir que determinavam a incidência do tributo nessa hipótese.  6.

A apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo é prática ilegal, vedada pela Súmula nº 323 do STF, bem como pelas Súmulas nº 70 e nº 547 da mesma Corte e pela Súmula nº 31 do TJCE.  7.

O Protocolo CONFAZ nº 29/2011 autoriza expressamente a impetrante a utilizar a Guia de Remessa de Material (GRM) em substituição à nota fiscal para o transporte interno e interestadual de bens entre seus estabelecimentos, sem que isso enseje a incidência do ICMS.  8.

O pedido de abstenção genérica de apreensão de novas mercadorias no futuro não pode ser acolhido, pois o mandado de segurança preventivo não pode ter caráter genérico e abstrato para situações futuras e incertas, conforme entendimento do STJ.  IV.

DISPOSITIVO  9.

Remessa necessária e recurso conhecidos e parcialmente providos para suprir a omissão da sentença e garantir a liberação das mercadorias indicadas, sem exigência do pagamento de ICMS.  (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 30041064020228060001, Relator(a): INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 29/04/2025)     Do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, arrimado nos precedentes jurisprudenciais acima colacionados, CONHEÇO o Recurso de Apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO de mérito, mantendo integralmente a r. sentença de primeiro grau.  Expedientes necessários.  Preclusa a presente decisão, remeta-se ao arquivo, com baixa no acervo deste gabinete.   Fortaleza/CE, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator