TJCE - 0204165-95.2022.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  1ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0204165-95.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL JUIZO RECORRENTE: WELZENIR RODRIGUES PEREIRA APELADO: Prefeito Municipal de Fortaleza e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso, para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO PROCESSO: 0204165-95.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) JUIZO RECORRENTE: WELZENIR RODRIGUES PEREIRA APELADO: PREFEITO MUNICIPAL DE FORTALEZA, MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM .   EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA.

ART. 19 DO ADCT.

ESTABILIDADE EXCEPCIONAL.

PREENCHIMENTO DE REQUISITOS.

NÃO COMPROVAÇÃO.

TEMPO DE SERVIÇO INFERIOR A 5 (CINCO) ANOS QUANDO DA PROMULGAÇÃO DA CF/88 DE FORMA CONTÍNUA.

RECORRENTE ADMITIDO EM 25.05.1988, TENDO ADERIDO AO PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA EM 20.10.2021.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 01. Na hipótese, tratam-se os autos de Apelação Cível que visa a reforma da sentença que denegou a segurança requestada, ante a inexistência de direito líquido e certo. 02.

O mandado de segurança é ação constitucional de natureza civil, que visa a proteção do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação de seu direito, ou houver justo receio de sofrê-la (art. 5º, inc.

LXIX). 03.

O constituinte, inseriu no art. 19 do ADCT norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da CF, contagem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público. 04.

Por sua vez o art. 19 do ADCT da Constituição de 1988 tem abrangência limitada aos servidores civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entre eles não se compreendendo os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista.

CF, arts. 39 e 173, § 1º. 05.

Vale pontuar que no Projeto de Lei nº 0101/99, restou definido no art. 02, parágrafo único, que deverão ser amparados perante a administração pública municipal, com suas redistribuições para os setores que necessitem de recursos humanos, apenas os servidores que implementem e satisfaçam os termos do art.19 ADCT. 06.

In casu, o recorrente foi empregado da Frifort (sociedade de economia mista) entre os anos de 1988 a 2021, quando houve a rescisão contratual, tendo sido a promulgação da carta magna ocorrido em 05.10.1988, portanto não atingido os cinco anos quando da promulgação da CF/88 de forma contínua. 07.

Logo, conclui-se pela ausência de direito líquido e certo, ante a não comprovação dos requisitos (art. 19 ADCT), para conferir-lhe a estabilidade excepcional e o almejado remanejamento com pagamento de proventos. 08.

Recurso de apelação conhecido e improvido.

Sentença denegatória de segurança mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator.   Fortaleza/CE, data registrada no sistema DESEMBARGADOR DURVAL AIRES DFILHO Relator RELATÓRIO Cuida-se de Apelação Cível interposta por WELZENIR RODRIGUES PEREIRA, contra sentença proferida pelo Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, acostada aos autos sob o id. 10526600, onde o juiz de piso denegou a segurança requestada, in verbis: (…) No caso em exame, observa-se que o impetrante já tinha aderido ao plano de rescisão voluntária de que trata a Lei nº 8.370/1999, com a extinção do seu contrato de trabalho com o Frifort.

Nesse sentido, conclui-se que não há direito líquido e certo a ser protegido pelo mandado de segurança.

Diante do exposto, e de tudo o mais que dos autos consta, DENEGO a Segurança requestada por  WELZENIR RODRIGUES PEREIRA em face do SENHOR JOSÉ SARTO NOGUEIRA MOREIRA, PREFEITO DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA/CE, por estar ausente o direito líquido e certo.

Sem custas e sem honorários (Súmula 512 do STF). (…) Irresignado, o apelante, em suas razões recursais protocoladas sob o (id. 10526604), requer que seja conhecido o presente recurso apelatório, objetivando nova decisão, in verbis: "… seja CONHECIDO e, quando de seu julgamento, seja totalmente PROVIDO para reformar a sentença recorrida, no sentido de acolher TOTALMENTE pedido inicial do Autor…" Por fim, requer, a condenação dos recorridos, ao pagamento das despesas processuais e honorários de sucumbência.

Em contrarrazões acostadas aos autos sob o (id. 10526608), o Estado do Ceará defende a ausência de direito líquido e certo.

Reforçando que o apelante não é funcionário público, nestas palavras: "O impetrante foi empregado celetista do Frifort, entidade de direito privado em fase de liquidação e processo de extinção.

Não pode ser investido em cargo público de caráter efetivo sem se submeter a prévio concurso público, sob pena de violar a regra constitucional do concurso público, consoante a jurisprudência consolidada do STF." Instalada a se manifestar, a Douta 21ª Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação, nestes termos: "No mérito, vê-se, que o apelante Welzenir Rodrigues Pereira não era servidor público municipal, como alega, na realidade, era um empregado celetista, contratado pelo Frigorifico Industrial de Fortaleza S.A - FRIFORT, entidade de direito privado, à época em fase de liquidação e em processo de extinção, inclusive, no id. 10526411 consta seu Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho com a mesma." (id. 10852552). É o relatório, no que importa.  VOTO O procedimento recursal exige o preenchimento de pressupostos específicos, necessários para que se possa examinar o mérito do recurso interposto.

Portanto, torna-se imperiosa, num primeiro momento, a análise dos pressupostos recursais, em razão de constituírem a matéria preliminar do procedimento recursal, ficando vedado ao Tribunal o conhecimento do mérito no caso de não preenchimento de quaisquer destes pressupostos.

Tais pressupostos são classificados como intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal, inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo).

Os pressupostos intrínsecos estão atrelados ao direito de recorrer, ao passo que os extrínsecos se referem ao exercício desse direito.

Na hipótese dos autos, concluo que a irresignação apresentada merece conhecimento, pois foram atendidos todos os pressupostos.

Todavia, adianto que no mérito lhe negarei provimento.

Passo a explicar.

Conforme já relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por WELZENIR RODRIGUES PEREIRA em fase da sentença proferida pelo Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE em sede de Mandado de Segurança impetrado pelo ora recorrente.

Veja-se trechos da sentença vergastada (id. 10526600): (…)  No caso em liça, observo, que não existe direito ao impetrado de remanejamento para outro cargo da Administração Pública.

Inclusive, tal pedido afronta a Constituição Federal e a Súmula Vinculante nº 43, do Supremo Tribunal Federal, por pretender investir o servidor em cargo que não pertence à sua carreira original: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. (g.n) Não se pode olvidar que o impetrante foi empregado celetista do Frifort, entidade de direito privado em fase de liquidação e em processo de extinção. Logo, não pode ser investido em cargo público de caráter efetivo sem se submeter a prévio concurso público, sob pena de violar a regra constitucional do concurso público, consoante a jurisprudência consolidada do STF: (…) No caso em exame, observa-se que o impetrante já tinha aderido ao plano de rescisão voluntária de que trata a Lei nº 8.370/1999, com a extinção do seu contrato de trabalho com o Frifort.

Nesse sentido, conclui-se que não há direito líquido e certo a ser protegido pelo mandado de segurança.

Diante do exposto, e de tudo o mais que dos autos consta, DENEGO a Segurança requestada por WELZENIR RODRIGUES PEREIRA em face do SENHOR JOSÉ SARTO NOGUEIRA MOREIRA, PREFEITO DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA/CE, por estar ausente o direito líquido e certo.

Sem custas e sem honorários (Súmula 512 do STF). (…) A princípio, cumpre registrar que a Constituição Federal é expressa, em seu art. 5°, LXIX, ao delimitar o objeto do Mandado de Segurança: direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Acerca do conceito de direito líquido e certo, e de sua condição de condição especial da ação mandamental, discorre Humberto Theodoro Júnior, em sua obra "Lei do Mandado de Segurança", exclusivamente voltada ao estudo desta via processual: O direito que se protege por meio do mandado não é o direito objetivo, presente genérica e abstratamente no ordenamento jurídico; é o direito subjetivo, que só existe quando fatos concretos lhe dão origem, mediante subsunção à hipótese prevista, genérica e abstratamente, na norma do direito objetivo.

Daí que, quando se cogita de direito líquido e certo, para fins do mandado de segurança, o que se considera não é a norma a aplicar, mas a possibilidade imediata de comprovação dos fatos de que o direito subjetivo se originou.

Pode-se, por conseguinte, dizer que há direito líquido e certo quando o titular dispõe de documentos para provar, de plano, a situação fática que lhe permite invocar o direito objetivo ofendido ou ameaçado. (2019, p. 61/62) Pois bem. É importante mencionar que o constituinte, inseriu no art. 19 do ADCT norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da CF, contagem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público.

In casu, o recorrente foi empregado da Frifort (empresa de economia mista) entre os anos de 1988 a 2021, quando houve a rescisão contratual, tendo sido a promulgação da carta magna ocorrido em 05.10.1988, ou seja, não faz jus a estabilidade excepcional, uma vez que não atingiu os cinco anos exigidos.

E ainda, no Projeto de Lei nº 0101/99, restou definido no art. 02, parágrafo único, que deverão ser amparados perante a administração pública municipal, com suas redistribuições para os setores que necessitem de recursos humanos, apenas os servidores que implementem e satisfaçam os termos do art.19 ADCT.

Vale ressaltar, ainda, que o art. 19 do ADCT da Constituição de 1988 tem abrangência limitada aos servidores civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entre eles não se compreendendo os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista.

CF, arts. 39 e 173, § 1º, sendo o caso do Frigorífico Industrial de Fortaleza, entidade de direito privado.

Nesse sentido, transcrevo trechos do assertivo parecer ministerial (id. 10852552): (…) No mérito, vê-se, que o apelante Welzenir Rodrigues Pereira não era servidor público municipal, como alega, na realidade, era um empregado celetista, contratado pelo Frigorifico Industrial de Fortaleza S.A - FRIFORT, entidade de direito privado, à época em fase de liquidação e em processo de extinção, inclusive, no id. 10526411 consta seu Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho com a mesma.

Sendo assim, não possui as mesmas prerrogativas e direitos de um servidor público, bem como não pode ingressar no serviço público ou ser remanejado, como pretende, sem aprovação prévia em concurso público, sob pena de violação ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, o qual estabelece expressamente que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração." (…) A consequência lógica é a impossibilidade de redistribuição do requerente para outro cargo da Administração Pública, ante a ausência de estabilidade excepcional.

Não é outro o entendimento jurisprudencial consolidado pelos Tribunais Pátrios e pelo STF, vejamos: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE ESTABILIDADE EXCEPCIONAL.

SERVIDOR COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INICIADA EM 1984.

IMPOSSIBILIDADE DE CONTAGEM DO TEMPO DE TRABALHO EXERCIDO COMO SERVIDORA TEMPORÁRIA.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 19 DO ADCT DA CF/88.

ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA INEXISTENTE.

DESCABIMENTO DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO.

TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM ...Ver ementa completa SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1- A questão em análise consiste em verificar se a apelante faz jus à declaração de estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT, alegando a teoria do fato consumado. 2- A Apelante afirma em sua inicial que fora admitida no serviço público em 1983, inicialmente para exercer a função de servente e, posteriormente no ano de 1984, passou a exercer a função de magistério junto a uma escola localizada Comunidade de Aicaraú, no Município de Barcarena, tendo, porém, sido exonerada no ano de 2011, em razão de não possuir vinculo efetivo com a Prefeitura de Barcarena.

Contudo, afirma que tal situação ter-se-ia consolidado no tempo e que de 1983 à 2011 contava com mais de 28 anos de serviço. 3 (TJ-PA - AC: 00020087620118140008, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 09/12/2021, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 17/12/2021).

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONTRATAÇÃO DE CELETISTA PELO MUNICÍPIO ANTES DA CF/88.

PRETENSÃO DE TRANSFORMAÇÃO EM CARGO PÚBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 19 DO ADCT.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da ¿impossibilidade de as normas locais - constitucionais ou ordinárias - criarem formas diversas e mais abrangentes de estabilidade no serviço público (...) devendo-se interpretar estritamente a concessão da estabilidade excepcional pelo art. 19 ADCT e somente admitida com a observância dos pressupostos nele estabelecidos¿ ( ADI 125/SC.

Relator (a): Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE. Órgão Julgador: Tribunal Pleno Julgamento: 09/02/2007).

O autor não se enquadra na hipótese do art. 19 do ADCT, pois não se encontrava em exercício na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, há pelo menos cinco anos continuados, não fazendo jus à estabilidade.

A portaria 096/92 que enquadrou o autor no cargo de provimento efetivo de operador de máquinas é inconstitucional, pois a contratação de servidor, em caráter efetivo, deve ser precedida da criação de vagas, por lei e de aprovação em concurso público específico para esse fim, o que não ocorreu na hipótese.

Súmula Vinculante 43 do STF.

O autor não logrou fazer prova do fato constitutivo do seu direito, ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, I do CPC.

Sentença de improcedência mantida.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00125185920158190012, Relator: Des(a).

PETERSON BARROSO SIMÃO, Data de Julgamento: 29/01/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-01-31) AGRAVO INTERNO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ESTABILIDADE ANÔMALA NO SERVIÇO PÚBLICO DOS SERVIDORES NÃO CONCURSADOS À ÉPOCA DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

ART. 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIA.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

PRECEDENTES.

ACÓRDÃO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1.

O art. 19/ADCT estabilizou no serviço público os servidores públicos civis que, à época da promulgação da Carta Magna, em 5 de outubro de 1988, (a) contavam com mais de 5 (cinco) anos contínuos de serviços prestados à Administração direta ou às autarquias e fundações públicas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e (b) não foram admitidos por concurso público, nos moldes do art. 37, II, da CF/1988. 2.

O Pleno desta Corte assentou que o art. 19 do ADCT somente se dirige a quem estava no serviço público sem concurso antes de 5/10/1983.

A norma em comento não autoriza interpretação extensiva, nem mesmo quando prevista em disposições infraconstitucionais (ADI 100, Rel.

Min.

ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJ de 1/10/2004). 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (STF - AgR RE: 603663 MG - MINAS GERAIS, Relator: Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 22/09/2017, Primeira Turma), AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

ESTABILIDADE.

NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 19 DO ADCT.

PRECEDENTES. 1.

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido do não reconhecimento da estabilidade ao servidor que fora investido no serviço público sem a observância da exigência de prévia aprovação em concurso público e que não é beneficiário da hipótese de exceção contida no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitória da Carta de 1988. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). (STF - AgR RE: 1173741 MT - MATO GROSSO 0095362-32.2012.8.11.0000, Relator: Min.

EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 13/03/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-069 24-03-2020).

Desta forma, por tudo já apresentado e precedentes colacionados, alinhado ao parecer ministerial, entendo que a sentença recorrida não merece retoque. Logo, conclui-se pela ausência de direito líquido e certo, ante a não comprovação dos requisitos (art. 19 ADCT), para conferir-lhe a estabilidade excepcional e o almejado remanejamento com pagamento de proventos.

Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Apelatório para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau que denegou a segurança, deixando de fixar os honorários nos termos da Súmula 512 do STF.

Expedientes necessários.  É como voto.  Fortaleza/CE, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator