TJCE - 3000320-83.2024.8.06.0173

Comarca de Tianguá  1ª Vara Cível da Comarca de Tianguá INTIMAÇÃO VIA DIÁRIO ELETRÔNICO   PROCESSO: 3000320-83.2024.8.06.0173 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)POLO ATIVO: KIRMIA KELY DA SILVA CUNHA REPRESENTANTES POLO ATIVO: RUAN DA SILVA CARDOSO - CE37544 POLO PASSIVO:MUNICIPIO DE TIANGUA Destinatários: MUNICIPIO DE TIANGUA FINALIDADE: Intime-se a parte ré, por seu advogado, para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar contrarrazões ao recurso apelatório interposto pela autora.

OBSERVAÇÃO: Quando da resposta a este expediente, deve ser selecionada a intimação a que ela se refere no campo "Marque os expedientes que pretende responder com esta petição", sob pena de o sistema não vincular a petição de resposta à intimação, com o consequente lançamento de decurso de prazo.

Para maiores informações, favor consultar o Manual do PJe para Advogados e Procuradores em http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/processual/processo-judicial-eletronico/pje/tutoriais.

TIANGUÁ, 24 de fevereiro de 2025.   (assinado digitalmente)   1ª Vara Cível da Comarca de Tianguá     

  RELATÓRIO Trata-se de Ação Ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela movida por Kirmia Kely da Silva Cunha em face do Município de Tianguá.

Alega que foi aprovada dentro do número de vagas do cadastro de reserva do concurso público para provimento de vagas do quadro de efetivos da Prefeitura Municipal de Tianguá/CE para o cargo de Técnico de Enfermagem, certame regido pelo edital nº 001/2016, homologado em 07/12/2016.

Afirma que foi aprovada na 35ª colocação  (ID 80637241, fl. 68), de modo que, até o ajuizamento da ação, teriam sido nomeados os candidatos até a 32º colocação.

Sustenta que, mesmo existindo candidatos aprovados aguardando nomeação, o município estaria mantendo contratos temporários, em suposta burla ao princípio do concurso público.

Requer o julgamento de procedência do pedido, para o fim de ser nomeada para o cargo pretendido pelo ente requerido.

Citado, o Município de Tianguá apresentou contestação (ID 85767878) arguindo a discricionariedade da Administração Pública para proceder à convocação dos aprovados, além da inexistência de não implementação dos requisitos fixados no Tema 784 de Repercussão Geral.

Réplica em ID 87638988.

Manifestação do Ministério Público pela improcedência do pedido (ID 129568948).

Os autos vieram conclusos. É o relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO As questões postas em juízo versam sobre matéria precipuamente de direito, afigurando-se por tal razão, providencial o julgamento antecipado da lide, sem que tal ato configure cerceamento de defesa, vez que uma maior dilação instrutória evidencia ato desnecessário e meramente protelatório.

Portanto, indefiro o pedido de produção de prova oral constante da réplica de ID 87638988.

Ademais, é cediço que as provas são endereçadas direta e unicamente ao magistrado, a fim de que este, por meio delas, forme o seu livre convencimento sobre a questão.

Assim, o julgamento antecipado da lide não conduz em cerceamento de defesa, se o conjunto probatório dos autos for suficiente à formação da convicção motivada do juiz, nos termos dos arts. 371, 355, I, e 472, do Código de Processo Civil.

Em não havendo preliminares, passo à análise do mérito.

A Administração Pública Municipal, como regra, possui discricionariedade para prover os cargos do seu quadro de acordo com critérios de conveniência e oportunidade próprios, sendo vedado ao Poder Judiciário interferir no mérito da escolha, salvo diante de ilegalidade, sob pena de violação à independência e harmonia existente entre os Poderes (artigo 2º, caput da CF/88).

Embora a seleção do momento oportuno para o provimento de cargos constitua prerrogativa administrativa discricionária, salvo circunstância excepcionalíssima (plenamente justificada pelo interesse público), a Administração Pública não pode se abster de nomear os candidatos aprovados em concurso e classificados dentro do número de vagas do edital, respeitando o prazo de validade do certame.

Além dos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, em matéria de concurso público, prestigia-se o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Sendo assim, todos os atos administrativos, que dizem respeito ao certame, hão de observar as disposições editalícias previamente divulgadas, que obrigam tanto a Administração Pública quanto os candidatos inscritos.

Enquanto o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas possui direito subjetivo à nomeação (e, consequentemente, à posse), o candidato classificado fora das vagas estabelecidas no edital do certame, integrante do "cadastro de reserva", detém mera expectativa de direito à nomeação (STF, AgR no RE nº 994948, Relator: Min.

Roberto Barroso, DJe: 13/03/2017).

A partir da análise atenta dos autos, é possível verificar que a autora foi classificada para o cargo de técnico em enfermagem em certame municipal regido pelo edital nº 001/2016, homologado em 07/12/2016; tendo obtido a na 35ª (trigésima quinta) colocação, sendo que foram previstas 14 (catorze) vagas regulares (ID 80637240, fl. 22).  No caso então, se denota que a requerente foi aprovada fora no número de vagas, possuindo mera expectativa de direito quanto à sua nomeação.

O surgimento ou a existência de cargos vagos não gera para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital direito subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada de forma cabal pelo candidato a necessidade de suprimento da vaga, o que não se verifica na hipótese.

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do STJ: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

AGRAVO INTERNO DO SINDICATO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel.

Min.

SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. 2.

Neste caso, não se configura nenhuma das hipóteses elencados no RE 837.311, julgado pelo Supremo Tribunal em regime de repercussão geral, pois as partes recorrentes não foram aprovadas dentro do número de vagas previsto no edital; não houve preterição na sua nomeação por inobservância na ordem de classificação; e não há prova pré-constituída de que tenham surgido novas vagas. 3.

Agravo Interno do Sindicato a que se nega provimento. (AgInt no RMS 66.566/AP, Rel.

Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 14/10/2021) Esclareço ainda que sobre a temática, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 837.311 RG/PI, no qual reconhecida a repercussão geral, firmou a tese (tema nº. 784) de que somente haverá direito subjetivo à nomeação em concurso público quando: a) houver aprovação dentro do número de vagas; b) quando houver preterição na nomeação não observando a ordem de classificação; c) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso; e d) houver preterição de candidato aprovado fora do número de vagas de forma arbitrária e imotivada pela Administração, a ser comprovada pelo candidato.

Eis a ementa do julgado: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Dessa forma, a candidata aprovada em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, ao pretender sua nomeação fundada em contratações precárias, deveria demonstrar, de plano, a existência de cargo efetivo vago em quantidade suficiente para alcançar sua classificação, bem como a existência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, o que se revela quando há "comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (STF, RE 837.311).

No caso concreto, a requerente não logrou êxito em comprovar a existência de preterições imotivadas aptas a alcançar sua classificação no certame.

Isso porque, conforme destaca o Ministério Público em sua manifestação, o edital nº 44, que instaura processo seletivo para contratação temporária de 9 técnicos em enfermagem (ID 80637245), é datado de 28 de novembro de 2022, ou seja, após o prazo de conclusão do certame, que expirou em 11/06/2022.

Ressalte-se, ainda, que o edital nº 38/2022 (ID 80637247) objetivou seleção de 12 (doze) vagas de técnico em enfermagem para início imediato, e, em virtude disso, a Administração procedeu com a convocação de 14 (catorze) candidatos, no dia 01 de fevereiro de 2022 (ID 80637248).

Nada obstante, o processo seletivo deu-se com o fito de contratar pessoal para trabalhar no combate ao Covid-19 e influenza, com respaldo na Lei Municipal nº 1.404/2021.

A autora não se desincumbe, portanto, do ônus de comprovar a continuidade dos contratos temporários de técnicos de enfermagem celebrados por ocasião do edital nº 38/2022, de modo a se concluir pela irregularidade das referidas contratações.

Destaque-se que, ao consultar os nomes constantes da lista de técnicos de enfermagem convocados em virtude do processo seletivo (ID 80637248), somente se verifica renovação de contratações de Claudenice Correia Vieira (2021, 2022 e 2024).

Logo, é válido concluir que a documentação constante dos autos não demonstra de forma robusta/incontroversa que haja carência permanente de pessoal na Administração Pública que justifique a convocação da autora, vez que as eventuais lotações impugnadas não autorizam, por si só, a conclusão de que exista vagas para cargos efetivos, e que a intenção da Administração era preenchê-las artificialmente, burlando a regra do concurso público.

Nesse sentido o TJCE: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO REJEITADA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

EXPECTATIVA DE DIREITO QUE NÃO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO.

De início, no que concerne a preliminar de violação do princípio do contraditório, insta salientar que em fiel observância ao devido processo legal, incumbe a parte que propõe a ação provar os fatos constitutivos do direito invocado, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Portanto, caberia ao autor ter juntando, quando da propositura da ação, os documentos que comprovassem a existência do direito alegado, não cabe agora, sob o fundamento da improcedência da ação, alegar violação ao princípio do contraditório, ainda porque não há qualquer comprovação dos motivos pelos quais tenha deixado de juntar as provas anteriormente.

Preliminar rejeitada. 2.

Na hipótese, o autor, ora apelante, obteve a 52ª posição na classificação final do concurso público a que se submetera, figurando na lista de classificáveis para o cargo de professor, sustentando a reforma da sentença, em razão do suposto direito à nomeação, por existência de contratação irregular temporária e sem concurso público para o cargo almejado pelo Município demandado. 3.

O Supremo Tribunal Federal firmou orientação, em sede de repercussão geral, de que o candidato precisa provar cabalmente eventual preterição, pois surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 4.

Na hipótese, os documentos apresentados pelo autor não sustentam o argumento da aquisição do direito à nomeação.

A lista do portal da transparência menciona tão somente que os profissionais contratados temporariamente foram lotados na Secretaria de Educação do Município, não restando esclarecido se ocupam a mesma vaga para qual o autor foi aprovado, qual seja, professor de matemática ou de que ministram referida disciplina. 5.

De qualquer sorte, ainda que tivesse sido comprovada a realização de contratação temporária de pessoal, de forma irregular, pela Administração Municipal, isso, por si só, não geraria para o candidato aprovado fora das vagas do edital, automaticamente, o direito à nomeação, sem a existência de cargos efetivos ociosos, e em número bastante para alcançar a colocação do demandante, o que também não restou demonstrado nos autos. 6.

Dessa forma, não se vislumbra a ocorrência de preterição dos candidatos aprovados ou classificados fora do número de vagas ofertado, situação em que, caso estivesse comprovada, geraria o direito subjetivo à nomeação do apelante. 7.

Por fim, em face do desprovimento da apelação, majora-se, em sede recursal, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento), totalizando em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.

Contudo, fica suspensa a exigibilidade em face da gratuidade da justiça.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA MAS DESPROVIDA. (TJ-CE - AC: 0029394-71.2018.8.06.0101, Relator: Paulo Airton Albuquerque Filho, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 07/12/2020) (marcações nossas) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

PEDIDO DE NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATAS.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS CRIADOS POR LEI.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS QUE NÃO CONFIGURA, POR SI SÓ, PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

As requerentes aduzem que se submeteram a concurso público, tendo sido aprovadas para o cargo de auxiliar em saúde bucal na 375ª e 332ª posições, respectivamente, de um total de 210 vagas (Edital nº 09/2015).

Sustentam a existência de centenas de cargos vagos, de natureza permanente, além do número de convocados, os quais estão preenchidos pela contratação ilegal de autônomos, terceirizados e temporários com atuação nas unidades de saúde municipal, razão pela qual entendem possuir direito de serem nomeadas ao cargo pretendido. 2. É entendimento sedimentado na jurisprudência pátria que a aprovação além do número de vagas previstas em edital implica tão somente expectativa de direito, somente se convolando em direito subjetivo à nomeação em caso de preterição da ordem de classificação ou do preenchimento de vagas de forma precária, para o mesmo cargo do candidato, caso seja comprovada a existência de vagas para efetivos. 3.

O simples fato de haver contratados temporariamente não implica a disponibilidade de vagas para servidores efetivos, evidenciando-se que as apelantes não demonstraram a existência de vagas a serem preenchidas para servidores efetivos em número suficiente à sua colocação no certame, limitando-se a juntar provas da contratação de servidores temporários. 4.

Eventual nulidade dos contratos temporários não tem o condão de gerar automaticamente vagas para servidores efetivos, considerando-se que a contratação temporária atende necessidades transitórias da Administração e o concurso público visa ao preenchimento de demandas permanentes, tratando-se de institutos distintos, não se caracterizando, pois, a aduzida preterição. 5.

Apelação Cível conhecida e desprovida. (TJ-CE - APL: 0135847-70.2016.8.06.0001, Relatora: TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 24/06/2020) (marcações nossas) DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na petição inicial, resolvendo o mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, CONDENO a requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo (por apreciação equitativa) em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do artigo 85, § § 2º e 8º do CPC/15.

Em virtude do deferimento dos benefícios da justiça gratuita, fica suspensa a exigibilidade das obrigações sucumbenciais, nos termos do artigo 98, § 3º do CPC/15.

Após trânsito em julgado, certifique-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Interposta apelação, intime-se a parte adversa para apresentar contrarrazões, encaminhando-se, em seguida, ao Tribunal de Justiça.

Caso contrário, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe, visto que a sentença não está sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso III, do CPC.  

  Conforme disposição expressa no Provimento nº 02/2021, emanado da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Ceará, pratico o seguinte ato ordinatório: Intime-se a parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, oferecer réplica à contestação.