TJCE - 0165567-19.2015.8.06.0001

    ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0165567-19.2015.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] APELANTE: COMPANHIA ENERGÉTICA DO CEARÁ APELADO: SUPERMERCADO GRANJEIRO LTDA e ESTADO DO CEARÁ EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ILEGITIMIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DE DEMANDA DISCUTINDO ASPECTOS DA RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se a Companhia Energética do Ceará, na qualidade de concessionária de serviço público, pode figurar no polo passivo de demanda visando a declaração de inexigibilidade de tributo, bem como a respectiva restituição. 2.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência iterativa no sentido de que a concessionária de energia elétrica não é a destinatária da arrecadação tributária (sujeito ativo da obrigação tributária), mas apenas arrecadadora, responsável pelo recolhimento e repasse do tributo ao Estado, titular dos créditos, sendo inviável sua inclusão no polo passivo da demanda, considerando que a relação jurídico-tributária se estabelece entre o contribuinte e a Fazenda Pública. 3.

Assim, merece provimento o recurso manejado pela Companhia Energética do Ceará, para firmar compreensão no sentido da sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda. 4.

Apelação Cível conhecida e provida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do Recurso de Apelação Cível para, no mérito, dar-lhe provimento, em conformidade com o voto da eminente Relatora.    Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.    Presidente do Órgão Julgador       DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA   Relatora RELATÓRIO Tratam os autos de Recurso de Apelação Cível interposto pela Companhia Energética do Ceará adversando sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou parcialmente procedente em Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Repetição de Indébito, nos seguintes termos:  "Destarte, com fulcro no Art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral, para determinar o afastamento da cobrança do ICMS sobre a parcela de energia elétrica contratada e não utilizada pelo SUPERMERCADO GRANJEIRO LTDA ME, condenando os promovidos a restituição dos valores indevidamente recolhidos, a serem apurados na fase de liquidação do julgado, respeitada a prescrição quinquenal, com incidência da Taxa SELIC como índice único de atualização, a partir do trânsito em julgado da sentença.  Em razão da sucumbência recíproca, condeno autor e promovidos em honorários advocatícios, nos termos do Art. 85, §4º, II, do CPC, os quais deverão ser suportados após a liquidação da sentença; ainda, condeno autor e COELCE em custas, sem incorrer em tanto o Ente Público (Art. 5º, I, da Lei nº 16.132/2016).  Inexistência de reexame necessário, a teor do Art. 496, § 4º, II, do CPC/2015, tendo em vista à Sentença está fundada em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de repercussão geral." Razões Recursais em que a Companhia Energética do Ceará argumenta, preliminarmente, que seria parte ilegítima para figurar no polo passivo, por não possuir responsabilidade no que concerne à restituição do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS supostamente indevido, na medida em que atua na condição de mera arrecadadora da exação.

No mérito, defende a possibilidade de que a base de cálculo da cobrança do tributo seja o valor total da operação, de acordo com os artigos 155, II, § 2º, IX, "b", da CRFB e 12, VIII, e 13, IV, "a", da Lei Kandir.  Sem razões adversativas.

Prescindível a atuação do Parquet devido ao caráter patrimonial. É o relatório, no essencial.

VOTO I.

DA ADMISSIBILIDADE   Sob o ângulo da admissibilidade recursal, cumpre a autoridade judicante investigar, antes que se adentre ao juízo de mérito, se há conformação da via eleita às exigências impostas pelo próprio processo, bem assim, se a mesma atende aos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, gerais e específicos do recurso interposto, verdadeiras questões de ordem pública, assim como o cabimento, a legitimação, o interesse recursal, a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, a tempestividade e a regularidade formal.  Presentes todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do Recurso de Apelação Cível.     II.

DO MÉRITO  O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se a Companhia Energética do Ceará, na qualidade de concessionária de serviço público, pode figurar no polo passivo de demanda visando a declaração de inexigibilidade de tributo, bem como a respectiva restituição.

Na origem, a ação foi julgada parcialmente procedente, ao fundamento de aplicação da Súmula nº 391/STJ ("O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada") e do Tema nº 176/STF ("A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor") no que pertine ao assunto reserva de potência, e do Tema nº 428/STJ ("Questiona a legalidade do repasse aos consumidores do PIS e COFINS nas faturas de fornecimento de energia elétrica, com a consequente devolução dos valores indevidamente cobrados"), quanto a insurgência relacionada aos tributos PIS e COFINS, o que resultou na condenação dos promovidos, Estado do Ceará e Companhia Energética do Ceará, em obrigação de fazer cumulada com obrigação de restituir valores indevidos.  Na fase recursal, a Companhia Energética argumenta que não seria parte legítima para figurar no polo passivo da ação, por ter agido na qualidade de mera arrecadadora da exação.  O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência iterativa no sentido de que a concessionária de energia elétrica não é a destinatária da arrecadação tributária (sujeito ativo da obrigação tributária), mas apenas arrecadadora, responsável pelo recolhimento e repasse do tributo ao Estado, titular dos créditos, sendo inviável sua inclusão no polo passivo da demanda, considerando que a relação jurídico-tributária se estabelece entre o contribuinte e a Fazenda Pública, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO.

ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS.

AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A.

A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. 2.

A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos. 3.

Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.100.690/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 19/4/2017.) (grifo nosso) Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça: APELAÇÃO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

SELETIVIDADE.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA.

MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS SUJEIÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO.

IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso, mas julgá-lo improvido, nos termos do voto do eminente Relator.

Fortaleza, 15 de maio de 2019.

Francisco Gladyson Pontes Relator (Apelação Cível - 0184143-60.2015.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  15/05/2019, data da publicação:  15/05/2019) Assim, merece provimento o recurso manejado pela Companhia Energética do Ceará, para firmar compreensão no sentido da sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Tópico subsidiário prejudicado.

III.

DO DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Apelação Cível para DAR-LHE PROVIMENTO, reconhecendo a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Companhia Energética do Ceará, extinguindo a demanda sem resolução de mérito em relação à mesma, conforme art. 485, VI, do Código de Ritos.

Como consequência, o autor deverá ressarcir as custas pagas pela ENEL durante o processo, bem como deverá arcar com os honorários de sucumbência em prol dos constituintes da concessionária, em quantum a ser fixado após a liquidação da sentença (art. 85, § 4º, II, do CPC).  É como voto.

Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.      DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA   Relatora